HC aantekeningen Elektronisch Contractenrecht
HC1
De casus is dat een consument W bestelt bij de webwinkel campingshop.nl van achter zijn
PC, hij koopt een Holiday 4 Tent voor 600 euro. Vragen die dan relevant zijn bij e-commerce
transactie zijn:
- Hoe kom ik als klant aan informatie over de aanbieder, het product en de prijs?
- Wat als er een foute prijs staat op de website?
- Hoe kan ik betalen?
- Kan ik nog onder de overeenkomst uitkomen?
- Et cetera ...
Het elektronisch contractenrecht is een gelaagd rechtsgebied.
Er wordt vaak een standaardcasus gemaakt, waar variaties op kunnen zijn:
- De plaats van het contract
- De contracterende persoon
- Het onderwerp van het contract
- Het communicatiemedium
- Geautomatiseerde contracten
- Manieren van betalen
- Zelfexecuterende contracten
Plaats van het contract
Het standaardarrest van het Hof Den Haag 23 januari 2018 is hiervoor interessant. Niet zozeer
de hoofdvraag, maar de voorvraag van deze zaak: naar welk recht moet de vraag worden
beantwoord? Het ging namelijk om Ryan Air die gevestigd is in Ierland tegen PR Aviation die
gevestigd is in Nederland. Ging iets mis tussen de twee partijen: welk recht moet worden
toegepast, die van Ierland of NL? In contract stond dat Ierse recht moest worden toegepast
(plaats van contract).
De vraag waar de plaats van het contract is kan best filosofisch zijn, kan ook in de cloud zijn.
IT recht beslaat immers meer gebieden. Europa bemoeit zich ook enorm met de digitale
binnenruimte. Diensten en goederen moeten immers vrij door Europa kunnen gaan, dus ook
via IT weg.
Contracterende persoon
Verschil tussen B2C en B2B; tussen bedrijf en consument én bedrijf en bedrijf.
Definitie EDI: communicatie via internet of andere elektronische netwerken van berichten
door bedrijfssystemen, opgemaakt in een standaardformaat geschikt voor automatische
verwerking. Deze computers kunnen overbodig werk weghalen zodat het makkelijker wordt:
minder stapjes.
- Communicatie via internet of andere elektronische wegen
- Door bedrijfssystemen
- Berichten, opgemaakt in een standaardformaat geschikt voor automatische verwerking
- XML/Edifact
- Zelfhandelend of niet? Al dan niet menselijke tussenkomst
EDI is echt bedoeld voor B2B, met name grote partijen maken hier gebruik van.
,Er zijn bilaterale vormen van EDI en multilaterale vormen.
Onderwerp van het contract
Het kan bijvoorbeeld gaan om een stoffelijke zaak, maar ook om kaartjes voor evenementen
of om te reizen.
Online is het vaak een dienst totdat het contract wordt gesloten. Dus stel je bestelt iets online,
dan is het de dienst van de webshop. Het gaat pas over in een goed zodra je het contract hebt
gesloten, dan is dienst webshop geëindigd.
Onderwerp kan ook digitale inhoud zijn: dvd, streamen, e-book etc.
Communicatiemedium
Gaat hier om de rol van derden, is vaak passief. Er wordt vaak gebruik gemaakt van API’s;
daarmee worden diensten aan elkaar gekoppeld. Bijv. thuisbezorgd die gebruik maakt van de
kaarten van Google, zodat zij niet zelf alle kaarten hoeven te maken.
Platformeconomie achter een bedrijf schuilt een heel platform. Dus niet langer tussen A en
B maar tussen A B en C.
Geautomatiseerde contractsvorming
Aan een kant wordt altijd gebruik gemaakt van een IT systeem. Ooit was het idee dat de
toekomst zou zijn dat ook consument gebruik zou maken van die systemen; bijv. intelligent
agents. Deze kunnen sneller bepaalde handelingen door hebben en zo veel efficiëntere
mogelijkheden doorgeven aan de consument. Zorgt wel voor vragen omtrent privacy etc.
Denk bijvoorbeeld aan de verhouding van persoon tot zaak.
Manieren van betalen
De standaard is voor ons in de EU om met de euro te betalen en voor andere landen natuurlijk
hun munteenheid. Er komen echter ook andere soort betalingsmiddelen op de markt zoals de
bitcoin. In de jurisprudentie wordt bitcoin en andere soorten coins nog niet als geldeenheid
aangeduid.
Er kan ook sprake zijn van gratis e-commerce; denk hier dus aan een manier van betalen door
de consument, zonder geld daarvoor in te zetten. Bijvoorbeeld een gratis app die je installeert
op je telefoon om gebruik te kunnen maken van een functie. Aan de ene kant handig, maar
aan andere kant grote kans dat je betaalt door middel van je persoonsgegevens ‘vrij te geven’
via de app. Dus dan betaal je op die manier de prijs voor de app.
Zelfexecuterende contracten
Ergens moeten er natuurlijke personen zijn om de overeenkomst uit te kunnen voeren; bijv.
iets online besteld, dit wordt dan aan huis gebracht door een natuurlijk persoon. Het gaat dus
qua elektronisch contract vooral om de kern van het contract. Contracten kunnen ook
zelfexecuterend zijn, denk hiervoor aan een snoepautomaat: jij stopt geld in de automaat, de
automaat bepaalt dan dat jij het snoep krijgt. Er zit geen natuurlijk persoon tussen (behalve
dus de consument).
HC2
Er is veel internationale regelgeving, belangrijke is CECIC: United Nations Convention on
the Use of Electronic Communications in International Contracts. Is geen geldend recht wat
,toegepast kan worden bij een tentamenvraag, want is modelwetgeving. Er zijn wel landen die
dit hebben opgenomen als nationaal recht, maar Europa heeft eigen richtlijnen.
Het CECIC gaat met name over contracten die B2B zijn en daarom vaak regelend recht, want
B2B is bijna nooit dwingend recht. De artikelen 8-14 van CECIC zullen veel terugkomen. Het
CECIC geeft veel definities.
Europa is een autonome rechtsorde; die kan dus bepalen wat het minimum is van toepassing
richtlijn. Bijvoorbeeld met betrekking tot consumentenbescherming: dit moet minimaal, maar
meer mag altijd. Tegenwoordig is het meer en meer dat er volledige harmonisatie is en niet
zomaar van worden afgeweken. Dus ook niet nog beschermender, zodat overal hetzelfde
beschermingsniveau gaat ontstaan. Een verordening heeft een directe werking op de nationale
rechtsorde. Een richtlijn moet omgezet worden naar nationaal recht.
Belangrijke richtlijnen voor dit vak:
- Richtlijn elektronische handel
- Richtlijn consumentenrechten
- Moderniseringsrichtlijn
- Richtlijn digitale inhoud en digitale diensten
Ook de Eidas-verordening.
HvJ 10 maart 2005 (Easycar) bevat een autonome uitleg van begrippen. Achtergrond: bij
diensten mag de consument in beginsel herroepen (6:230o BW). De auto’s werden verhuurd
op afstand (via website). Consumentenorganisaties en Easycar waren in discussie omdat
Easycar stelde dat het herroepingsrecht hier niet opging. Bij diensten mag je in beginsel
herroepen, maar uitzondering en dit stond in het oude recht (oud BW). Dit waren bijvoorbeeld
overeenkomsten op afstand die vervoer betreffen, valt een autoverhuur hier dan onder? Stond
nergens echt beschreven, HvJEU moest hier dus een uitspraak over doen. In het nieuwe BW
staat autoverhuur in de uitzondering beschreven, valt dus buiten de consumentenbescherming.
Met name de manier van benadering van het hof is interessant, hebben vijf punten gehanteerd
bij werking van een richtlijn.
Vijf autonome punten bij werking van een richtlijn:
1. omgangstaal
- richtlijnen hebben verschillende taalversies; die worden dan ook naast elkaar gelegd en
vergeleken of overal hetzelfde wordt bedoeld. Je moet dan de Europese bril opzetten
2. context/systematiek
3. teleologisch
4. strikte uitleg uitzondering
5. rechtshistorisch wordt minder gebruikt in Europese recht dan landelijk, omdat Europese
recht meer een politieke compromis is en gewoonweg minder historie heeft
Kijk voor toepassing deze punten in Easycar naar de slides!
HvJ 12 maart 2020 (Verbraucherzentrale Berlin/DB Vertrieb) bevat ook autonome uitleg van
begrippen. Is een Duits bedrijf verkoopt als tussenbedrijf kaarten met korting aan
treinkaarthouders. Het gaat hier niet om het kopen van een kaartje, maar om de dienst dat
korting geeft op het kopen van het kaartje en wat je met het kaartje kan doen (met de trein
mee mogen dus). Is dit dan een dienst wat valt onder het herroepingsrecht? De dienstverlener
heeft geen informatie gegeven over het herroepingsrecht, omdat zij stelden dat ze vallen onder
uitzondering dus geen herroepingsrecht. Consumentendienst stelde dat ze wel vielen onder
herroepingsrecht dus informatie daarover moesten geven. Het gaat hier om kortingen die je
,willekeurig kan inzetten voor een vervoersovereenkomst. Er is wel strikte uitleg noodzakelijk
en valt dus buiten uitzondering; wél herroepingsrecht. De consumenten krijgen dus gelijk.
Een kernbegrip gegeven in 3:15d BW is dienst van de informatiemaatschappij. Dit gaat om
elke dienst gewoonlijk tegen vergoeding, op afstand en op individueel verzoek. Hier zitten
informatieplichten aan verbonden.
Een kernbegrip van het consumentenrecht is de overeenkomst op afstand. Dit is een
overeenkomst (B2C) in het kader van het georganiseerd systeem via communicatie op
afstand. Ook hierbij informatieplichten en dus herroepingsrecht.
Het kan ook een combinatie zijn van een dienst van de informatiemaatschappij en
overeenkomst op afstand. Soms ook los van elkaar.
Verhouding kernbegrippen:
- Europese regelgeving is een lappendeken
- Je moet kunnen omgaan met het denken in termen van reikwijdte
- Je moet de relevante onderwerpen uit regelingen onderscheiden van niet relevante
(voor dit vak)
- De casus over de aanschaf B2C van de tent valt in een brandpunt van verschillende
regelgevingen
Voorbeeld
- Bedrijf X geeft geen telefoonnummer op naast het e-mailadres, moet wel volgens
Bundesverband/DIV. Consument zegt: geef me het telefoonnummer of anders...
Het ACM kan max 900000 euro boete opleggen. Het is een overtreding op grond van 3:15d
Technoregulering is bedoeld om mensen in gedrag te reguleren, bijvoorbeeld als een heuvel in
de weg tegen de hard rijden. Je wordt niet per se gedwongen tot dat gedrag, maar er zeker wel
naar toe geleid waardoor je alsnog niet heel veel keuzevrijheid hebt.
1. Hoe moet een verzekeringspolis elektronisch worden verstuurd?
- Juridische regulering van de technische bewegingsruimte (7:932 BW)
2. Dit e-book werkt niet meer als u het vanaf een onjuiste ereader gaat lezen
- juridische problemen
- 3:83 lid 1 en onoverdraagbaarheid en 6:262 en proportionaliteit
Er zijn ook problemen met code is law:
- Bereik je namelijk wel precies wat je wil reguleren?
- Afschrikwekkend voor gebruiker
- Niet in juridisch vacuüm (beoordeling ex ante bij ontwerp en ex post na
ingebruikname)
Aan de ene kant is dan vaak veel techno optimisme, aan andere kant zorgt het ook voor veel
vraagstukken omdat er continu met juridische werkelijkheid rekening motet worden
gehouden. Want bereik je wel wat je wil met het reguleren? En is het niet te afschrikwekkend
voor de gebruiker?
HC3
De vraag die centraal staat: Kunnen computers rechtshandelingen verrichten?
Informatica/AI perspectief
,Om te kunnen testen of computers geschikt zijn voor een bepaalde taak (net zo geschikt als
natuurlijk persoon), worden antwoorden gegeven waarvan testgroep niet weet of deze van
natuurlijk persoon of computer komt; willekeurige volgorde dus. Als alle antwoorden van
computer net zo goed worden gekwalificeerd als die van natuurlijk persoon, dan kan
computer als even intelligent worden beschouwd.
Stel je zit in een stad en vraagt Siri: bestel een pizza voor mij. Persoon aan andere kant weet
niet of dit een computer of natuurlijk persoon is. Kan je dan zeggen dat jij zelf de pizza hebt
besteld of dat Siri de pizza heeft besteld? De vraag hierbij is; is een computer een actor of een
middel? Vanuit AI perspectief heeft Siri de pizza besteld; persoon geeft vage opdracht en Siri
concretiseert deze. De persoon hoeft hierbij namelijk niks te weten van de pizzeria waarbij de
pizza wordt besteld.
Als je gewoon kijkt naar een contract als een probleem dat moet worden opgelost, dan kan
een computer dus zelf een contract sluiten. Dit is op een typische AI manier geredeneerd.
Wordt ook wel de Imitation Game genoemd naar de gelijknamige film over Turing die aan de
voet staat van het denkbeeld dat computers zelf (rechts)handelingen kan verrichten.
Van Den Herik (techno-optimist) vindt dat computers een actor kunnen zijn, mits hun
antwoorden even goed zijn als die van een mens. Prakken heeft hier een kritische mening
over; computer neemt zelf geen beslissing, maar maakt een voorspelling. De computer zet
namelijk alle gegevens bij elkaar en maakt op basis daarvan de best passende voorspelling.
Grote kans dat de beslissing van een persoon en de voorspelling van de computer gelijk zijn,
maar de benaming kan niet hetzelfde zijn omdat de computer geen
verantwoordelijkheidsgevoel heeft. Een besluit kan alleen door IT worden genomen als de
feiten automatisch vastgesteld kunnen worden en niet juridisch gekwalificeerd hoeven te
worden, bijvoorbeeld een snelheidsovertreding (deze auto met dit kenteken heeft met zoveel
km/u te hard gereden in deze straat). Volgens Prakken kan alleen dan door de computer zelf
worden beslist.
Een voorbeeld van een geautomatiseerd contract is met een printer die zelf nieuwe inkt
besteld (HP Instant Inkt) op het moment dat deze detecteert dat de inkt bijna leeg is. Is ook
een manier van het bedrijf om mensen te binden aan het kopen van de inktpatronen, goed
verdienmodel.
Organisatorisch perspectief
Contracten worden voor een organisatie gesloten. Dietz bekijkt het vanuit organisatiekunde en
ziet computers dan als soort functionaris. Hij vertaalt het in beeldspraak door de
knoppenmakers en knoppendraaiers. Degenen die in een organisatie aan de knoppen draaien
zijn verantwoordelijk. De knoppenmakers zullen dan, in het geval van voorbeeld hierboven,
stellen dat computer verantwoordelijk is. Als er geen reden is om aan de knoppen te draaien
dan werkt het systeem goed. Hage zegt dat er geen intentie nodig is om een rechtshandeling te
kunnen verrichten (BV kan toch ook niks maar wel gebonden aan overeenkomst). Dietz stelt
dan dat knoppendraaiers de handelingen verrichten tot de computer goed genoeg is ingesteld.
Juridisch perspectief
Voulon is van mening dat IT-systemen als instrument moeten worden gezien en niet als actor.
Neppelenbroek is hier naar geldend recht mee eens. IT is soort blackbox: moeilijk om te zien
wat onder motorkap gaande is. Er is ook geen opportuniteit. Dit zijn twee redenen waarom
volgens Voulon computers vanuit juridisch perspectief geen rechtshandelingen kunnen
, verrichten. Hij zegt dat we wel kunnen doen alsof een computer een actor is, dus opportuun is.
Vergelijking met de BV; die wil zelf ook niks, maar naar buitenwereld lijkt het wel alsof de
BV een handeling heeft verricht. Het zijn de personen die iets willen maar de BV die dus een
contract aangaat.
Een vooronderstelling moet zijn dat een computer dus een goed contract kan sluiten. Het
systeem gaat dan ook verbintenissen aan en kan op vermogen worden aangesproken. Een IT-
systeem gaat niet zelf de verbintenis aan en heeft ook geen eigen vermogen; hierbij kom je
altijd terecht bij het bedrijf wat achter het systeem zit.
Stel nakoming van instant ink blijft uit, wordt er dan een wanprestatie geleverd door de
computer? Voordat je zoiets kan stellen, moet je eerst personificatie doen:
1. Totstandkoming contract
2. Toerekenbare tekortkoming + schade
3. Samenvatting van achterliggende aansprakelijkheid
Je kan dus wel stellen: tekortkoming door computer. Maar eigenlijk bedoel je dan de personen
die achter deze computer zitten. Komt uit dienstvermogen. Dus dan zou HP aansprakelijk
zijn. Vergelijkbaar geval in scheepsrecht; wordt altijd gesproken over het schip als
rechtspersoon die een fout begaat terwijl natuurlijk de personen erachter bedoeld worden.
Zijn de systemen dan niet vertegenwoordiger? Namens een partij een contract gesloten?
Denk bijvoorbeeld aan de zelfscankassa; consument regelt eigenlijk het hele contract met de
winkel, computer doet vrij weinig behalve berekenen wat het bedrag moet worden. Sluit de
kassa dan een contract met de consument namens de supermarkt? Nog even kort over
vertegenwoordiging: de vertegenwoordiger moet instaan voor de verklaring dat hij bevoegd
is, anders is hij aansprakelijk. Dit impliceert dus dat een vertegenwoordiger een persoon moet
zijn met een vermogen; dit kan niet een computer niet zijn.
In 2017 advies gegeven met betrekking tot aansprakelijkheid van robots, aangezien deze
steeds belangrijkere rol krijgen. In eerste plaats wordt dan gedacht aan aansprakelijkheid
m.b.t. onrechtmatige daad. Hoofdantwoord is nog steeds dat het niet echt een goed idee is om
computers aansprakelijk te stellen vanwege ontbreken eigen vermogen. Het feit dat een
computer niet een persoon is, betekent niet dat het niet opportuun is om er
rechtspersoonlijkheid aan te geven. Een BV is bijvoorbeeld ook niks zonder de bestuurders,
BV zelf is immers ook niet aansprakelijk. Vooralsnog is een computer dus nog een middel en
geen actor.
Kijk ook eens naar slavernij in Romeinse recht; daar hadden de slaven een bijzondere positie
als een soort vertegenwoordiger van hun meester. Als je dit dan vergelijkt met IT-systemen,
zouden deze dan niet eenzelfde functie kunnen bekleden als de slavernij. Dus ook op pad
worden gestuurd met ‘zakgeld’ om te onderhandelen namens anderen.
Een geldige rechtshandeling komt tot stand door bepaalde wil waar partij op kan vertrouwen
(soms bepaalde vorm, soms vormvrij), aanbod en aanvaarding. Van belang is dat de
verklaring van het systeem geld als dat van de achterliggende gebruiker. En wilde de
gebruiker die verklaring?
Een e-mail ontvang je geautomatiseerd, maar de inhoud van deze mail is wel volledig bepaald
die het ingetypt heeft. Aangezien de computer nog als middel wordt gezien, betekent dit dus
