Arbeidsovereenkomstenrecht – hoorcollegeaantekeningen 2022-2023
Hoorcollege 1- inleiding – prof. mr. S.S.M. Peters
Inleiding arbeidsrecht
Binnen het arbeidsrecht is de werknemer meestal de zwakkere partij. Het arbeidsrecht
probeert de positie van de werkgever en werknemer meer in balans te brengen.
Het arbeidsrecht is als beschermingsrecht ontstaan. H.L. Drucker: wil de Staat niet de
zwakken zien ondergaan, dan moet hij nu en dan met beredeneerde maatregelen tussen beide
komen.
Het bieden van ongelijkheidscompensatie is nog steeds de belangrijkste functie van het
arbeidsrecht volgens de conclusie van AG de Bock, 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698.
Sinds 1907 heeft arbeidsrecht zich, mede onder invloed van de EU, sterk ontwikkeld. De
keerzijde daarvan is dat er steeds meer verplichtingen op de werkgever komt rusten. Je komt
niet zomaar van een werknemer af en als dat wel zo is, gaat het de werkgever veel geld
kosten. Dat leidt vervolgens tot ontduikingsgedrag, al dan niet in strijd met de wet. De
oplossing van de werkgever is een kleine vaste kern van werknemers en een ruime flexibele
schil.
1. Flex in dienst: oproepkrachten en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
2. Niet in dienst (geen arbeidsovereenkomst): bijvoorbeeld de uitzendkrachten en de
zzp’ers en andere opdrachtnemers (freelancers)
Die tweede groep geeft de werkgever veel meer rust.
Tussen de verschillende soorten werkenden zitten grote verschillen in kosten en risico’s. De
kwalificatie van de overeenkomst is dan ook van groot belang. Is er wel of geen sprake van
een arbeidsovereenkomst? De Europese commissie tikt Nederland al jaren op de vingers dat
er zo weinig geregeld is voor zzp’ers. De uitdaging van het arbeidsrecht is hoe ervoor zorgen
dat de beschermingswaardige groepen werkenden arbeidsrechtelijke bescherming genieten?
Recentste voorstellen (zie de extra voorgeschreven literatuur)
Commissie regulering van werk (commissie Borstlap) eindrapport ‘In wat voor
land willen wij werken?’ is in januari 2020 verschenen.
SER-advies over de toekomst van de arbeidsmarkt (SER-advies 21/08 ‘Zekerheid voor
mensen’, 2021)
Voorstel SER:
1. Het vaste contract wordt de norm
2. Andere contractvormen worden beter gereguleerd; slechts voor echt tijdelijk werk =
piek en ziek en niet meer om te concurreren op de arbeidsvoorwaarden
3. De zzp-prikkels worden verminderd: aanpak van fiscaal ongelijke behandeling van
inkomen uit arbeid en verbetering van de positie van zzp’ers: gelijkwaardiger en
versterking van de rechtspositief van zzp’ers vooral aan de basis van de arbeidsmarkt.
Kwalificatie van de arbeidsovereenkomst
Art. 7:610 BW: de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij (…) de werknemer, zich
verbindt in dienst van (…) de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te
verrichten.
Als is voldaan aan de volgende elementen:
a. Arbeid
, b. Loon
c. In dienst (ondergeschikt)
d. Gedurende zekere tijd (zie VdG, p. 5)
In dat geval is sprake van een arbeidsovereenkomst, zonder keuze!
Arbeid
Wat is arbeid? Bij arbeid lever je iets van waarde aan de werkgever. De werkgever vraagt jou
iets te doen krachtens de arbeidsovereenkomst. Maar ook aanwezigheid is arbeid, dat volgt uit
het Jaeger-arrest. Je bent niet aan het werk, maar je moet op een afscheiden locatie aanwezig
zijn omdat de werkgever dat van je verlangt. Het hof van justitie stelt dat het altijd gaat om
vrije tijd of arbeid. Daartussen zit eigenlijk niets.
Onder omstandigheden kunnen ook bereikbaarheidsdiensten onder arbeid vallen. Dat
wil zeggen dat je binnen een bepaalde tijd op het werk aanwezig moet zijn.
Stage- of leerovereenkomst
o Is de overeenkomst primair gericht op het leertraject van de betrokkene of gaat
het om het leveren van arbeid.
Moeilijk bemiddelbare werklozen die werkervaring opdoen via re-
integratiebedrijf?
o Dit is ook primair gericht op het opdoen van ervaring.
Arrest X/Gemeente Amsterdam
Beurspromovendi
o Het primaire doel van de universiteit is ook het leveren van onderwijs en het
verrichten van onderzoek. Dit is dan ook te kwalificeren als arbeid.
Criteria voor arbeid van de Hoge raad:
- Productieve arbeidsprestatie
- Voor de werkgever waardevolle arbeid
- Actief betrokken zijn bij verwezenlijking van het primaire doel
o HR Beurspromovendi
Het gaat dus om het vaststellen van het zwaartepunt van de overeenkomst.
Arbeid hoeft dus niet ‘actief’ te zijn (slapen, studeren tijdens ‘dienst’, …) arbeid is ook het
ter beschikking staan van de werkgever op door de werkgever aangewezen locatie (Jaeger-
arrest).
Arbeidsovereenkomst verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting (art. 7:659 BW); de
werknemer kan zich niet zomaar laten vervangen door de derde (bijv. Hof Amsterdam 10 juli
2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2384 (Krantenbezorgers/de Persgroep); vergelijk voor
platformarbeid Hof Amsterdam Deliveroo/FNV.
Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:392 (Deliveroo/FNV):
“Arbeid (...)
3.7.5 Het is volgens de door Deliveroo gehanteerde opdrachtovereenkomst toegestaan dat een
bezorger zich laat vervangen; wel moet de vervanger dan zijn ID laten controleren. (...) Het
hof gaat er (...) van uit dat die vervangingsmogelijkheid aanwezig is, in die zin dat dit
contractueel is toegestaan, als ook dat hier in de praktijk gebruik van wordt gemaakt. (...)
Deliveroo heeft er belang bij enig zicht te houden op de bezorgers (of hun vervangers) die
voor haar werken, vanwege o.a. de Wet Arbeid Vreemdelingen (...). Het hof gaat er daarom
van uit dat in deze wel sprake is van een situatie dat een bezorger zich bij gelegenheid kan
,laten vervangen, maar dat niet gebleken is dat zich de situatie voordoet dat een bezorger zich
permanent door iemand anders, zonder dat dit door Deliveroo is geaccepteerd, laat vervangen.
(...) Gelet op de relatief eenvoudige aard van de werkzaamheden stelt Deliveroo kennelijk
weinig eisen aan de toestemming die zij aan een bezorger geeft om zich te laten vervangen.
De vervangingsmogelijkheid die bezorgers hebben, is daarmee niet onverenigbaar met het
bestaan van een arbeidsovereenkomst, aangezien ook binnen een arbeidsovereenkomst de
mogelijkheid bestaat dat de werknemer zich met toestemming van de werkgever laat
vervangen.
Loon
Loon: de door de werkgever aan de werknemer krachtens de arbeidsovereenkomst
verschuldigde vergoeding ter zake van de bedongen arbeid (Huize Bethesda). Die in iets
anders dan pensioen bestaat, VdG p. 7-8.
- Fooien?
- Gratificatie?
- Onkostenvergoeding?
- Kost en inwoning? (arrest Huize Bethesda)
Er is sprake van loon als dit krachtens de arbeidsovereenkomst ook verplicht is gesteld. Een
fooi is niet verplicht en dus ook geen loon. Gratificatie is ook niet verplicht en dus ook geen
loon. Onkostenvergoeding is ook geen loon indien het ook werkelijk om vergoeding van
onkosten gaat. Als de vergoeding erg ruim is, wordt het bovenmatige deel als loon gezien.
Gezagsverhouding
Gezagsverhouding/instructiebevoegdheid werkgever art. 7:610 BW ‘in dienst van’; zie ook
art. 7:660 BW)
- Inhoudelijke instructiebevoegdheid (materieel gezag) en/of
- Werkorganisatorische instructies, inbedding in de arbeidsorganisatie (formeel gezag)
o Of dergelijke instructies in een concreet geval voldoende zijn om een
arbeidsovereenkomst aan te nemen, hangt af van de andere elementen van de
arbeidsverhouding.
Als er geen materieel gezag is dan moet je kijken of het formeel gezag voldoende is om te
kunnen spreken van een gezagsverhouding. Daarbij gaat het om alle omstandigheden van het
geval.
Het gaat om het totale plaatje: alle elementen van de arbeidsovereenkomst – waaronder de
gezagsverhouding – moeten tezamen worden beoordeeld. De vraag is natuurlijk hoef het
totale plaatje moet worden beoordeeld. Daar hebben we arrest Groen/Schoevers en arrest
X/Gemeente Amsterdam voor.
Groen/Schoevers
Groen had een eigen onderneming en ging werk verrichten voor Schoevers. Schoevers had
een opleidingsinstituut. Groen wilde niet in dienst van Schoevers, maar wilde factureren aan
Schoevers. Schoevers wilde later van Groen af en stopte de werkzaamheden. Groen stelde dat
dat niet kon. Hij had toch een arbeidsovereenkomst?
, “ Uitgangspunt (…) dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten
van werk tegen betalingen, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en
dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de
overeenkomst voor ogen stond, (partijbedoeling) mede in aanmerking genomen de wijze
waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud
hebben gegeven (uitvoering).
Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de
rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde
bijzondere overeenkomsten. (…)
Daarbij is (…) niet één enkel kenmerk beslissend maar [moeten] de verschillende
rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband
worden bezien.”
X/Gemeente Amsterdam
r.o. 3.2.2
Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij,
de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon
gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet
aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een
arbeidsovereenkomst.
Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de
overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.
Waar het om gaat is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de
wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit arrest Groen/Schoevers
wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst
moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
r.o. 3.2.3 de hiervoor in 3.2.2 bedoelde kwalificatie van een overeenkomst moet worden
onderscheiden van de daaraan voorafgaande vraag welke rechte en verplichtingen zijn
overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de
Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten
en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de
kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie).
r.o. 3.2.4 (…) het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het
hof voor de kwalificatie van de overeenkomst mede van belang heeft geacht of partijen de
bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst aan te gaan.
Wat moet de rechter doen volgens de Hoge Raad:
1) Uitlegfase: de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen vaststellen aan de
hand van de Haviltex-maatstaf (=vaststelling van de inhoud van de overeenkomst)
2) Kwalificatiefase: en vervolgens beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft
van een arbeidsovereenkomst (=kwalificatie van de overeenkomst).
NB deze twee fasenleer is ook terug te vinden in arrest Groen/Schoevers.
Vraag is dus vooral wat er moet gebeuren in de uitlegfase waarin de wederzijdse rechten en
plichten worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf.
“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld (…),
kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuivere taalkundige uitleg van de
bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de
