Schematische samenvatting Bijzondere Overeenkomsten 2022-2023
Nietigheid & Vernietigbaarheid
Art. 3.40 – geldt voor alle rechtshandelingen en is buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing.
De wetgever is bij het opstellen van art. 3:40 BW uitgegaan van een systeem waarin ten aanzien van overeen-
komsten die in strijd zijn met de wet onderscheid wordt gemaakt tussen gevallen waarin het sluiten van een
overeenkomst in strijd is met de wet (lid 2 en 3) en gevallen waarin de inhoud of de strekking van de overeen-
komst in strijd is met de wet om welke reden de overeenkomst in strijd kan zijn met de openbare orde of de
goede zeden (lid 1) → in beide gevallen gaat het om strijd met een dwingende wetsbepaling. Voor het beoor-
delen van de vraag, of een overeenkomst nietig of vernietigbaar is wegens strijd met de wet, komt alleen het
tijdstip van het aangaan der overeenkomst in aanmerking.
NB: indien de wet die het verbod stelt, uitdrukkelijk de civielrechtelijke gevolgen van de overtreding regelt, is de toepassing
van art. 3:40 BW niet aan de orde!
NB: Een overeenkomst waardoor de wet wordt ontdoken, mag niet worden gelijkgesteld met een door de wet verboden
overeenkomst. Of een dergelijke overeenkomst al dan niet een ongeoorloofd karakter heeft, moet op grond v.d. omstandig-
heden worden beoordeeld en getoetst aan art. 3:40 lid 1 BW (strijd met goede zeden).
Verrichten rechtshandeling = sluiten ovk
Inhoud = verplichtingen
Strekking = achterliggende bedoeling, voorzienbare gevolgen
Strijd met dwingende wetsbepaling
1) Wet verbiedt het verrichten van een rechtshandeling → lid 2
2) Wet verbiedt de inhoud van een rechtshandeling → lid 1 (strijd met openbare orde/goede
zeden)
3) Wet verbiedt de strekking van een rechtshandeling → lid 1 (strijd met openbare orde/goede
zeden) → een rechtshandeling die in strijd is met een wettelijke bepaling die niet de strekking
heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, zal ook niet op
grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de
openbare orde kunnen worden geacht.
1. De wet verbiedt het verrichten van een rechtshandeling/ de wettekst verbiedt uitdurkkelijk het sluiten van de
overeenkomst (bij of krachtens wet in formele zin):
- Wettekst voegt zelf al de nietigheidssanctie aan toe → nietig
- Wettekst zegt niets over de civielrechtelijke gevolgen
o Art. 3:40 lid 3 BW: uit de strekking van de wet volgt dat geen nietigheid is beoogd
o Art. 3:40 lid 3 BW: uit de strekking van de wet volgt dat nietigheid is beoogd → art. 3:40 lid 2
BW: nietig of vernietigbaar.
➔ Uneto/De Vliert: een rechtshandeling die in strijd is met een wettelijke bepaling die niet de strekking
heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, zal ook niet op grond van
alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde kunnen
worden geacht. Het enkele feit dat de aanbestedingsregels in het onderhavige geval niet zouden zijn
nageleefd, wettigt aldus niet de conclusie dat de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros nietig zou zijn.
Dat zich in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die tot een ander
oordeel zouden moeten leiden, is in dit geding niet aangevoerd.
Is een overeenkomst in strijd met een wetsbepaling die niet de strekking heeft haar geldigheid aan te tasten (art.
3:40 lid 3 BW), dan is zij in beginsel evenmin nietig op grond van lid 1 (inhoud of strekking in strijd met de goede
zeden).
,2. De wet verbiedt de inhoud van een rechtshandeling/ de wettekst verbied de prestatie (inhoud) waartoe de
overeenkomst verbindt. (wet in materiële zin)
Alleen nietigheid overeenkomst als de verboden prestatie maakt dat de overeenkomst als zodanig in strijd komt
met de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW)
- Volgt uit de strekking van de wet dat nietigheid van de overeenkomst is beoogd?
o Indien niet, dan geen nietigheidssanctie
o Indien wel, dan via art. 3:40 lid 1 BW nietigheid
Indien de op zichzelf toegestane overeenkomst verplicht tot een verboden prestatie moet naar de bedoeling van
de wetgever de sanctie niet in art. 3:40 lid 2 BW (sluiten van de overeenkomst (rechtshandeling) in strijd met
een dwingende wetsbepaling), maar in art. 3:40 lid 1 BW (rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd
is met de goede zeden of openbare orde) gevonden worden; Een overeenkomst die verplicht tot een prestatie
die niet rechtstreeks is verboden, doch slechts met overtreding van een verbod kan worden verricht, is evenmin
een door de wet verboden overeenkomst. Ook wanneer een overeenkomst ertoe strekt een partij tot wetsover-
treding in staat te stellen, moet haar geldigheid worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van strijd met
de goede zeden of openbare orde;
Beslissend voor de inhoud van de goede zeden is het maatschappelijk oordeel omtrent hetgeen behoort. Evenals
bij het begrip ‘strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt’ zal de rechter zich bij de
invulling van de open norm ‘strijd met de goede zeden’ laten leiden door objectieve aanknopingspunten die het
maatschappelijk oordeel over hetgeen behoort weerspiegelen. Als bij het aangaan van de overeenkomst slechts
één van de partijen door een onzedelijk motief werd bewogen, is de overeenkomst in het algemeen slechts dan
van rechtswege nietig, indien bij het aangaan van de overeenkomst die onzedelijke bedoeling voor de weder-
partij kenbaar was, (Burgman/Aviolanda).
Een overeenkomst is strijdig met de openbare orde, indien zij in strijd komt met de fundamentele beginselen
die wezenlijke belangen van de samenleving betreffen en die vorm geven aan grondslagen waarop de ethische,
juridische en economische orde van de samenleving steunt. NB: Deze beginselen zijn voor een groot deel
neergelegd in de wet, daaronder begrepen het verdragsrecht. Er zijn dan ook relatief weinig voorbeelden van
gevallen waarin een overeenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde, zonder dat zij in strijd komt met
een positieve wetsbepaling.
NB: 3:40 lid 3 ziet slechts op 3:40 lid 2 en niet op 3:40 lid 1!
3. Wet verbiedt de strekking van een rechtshandeling/ de voor beide kenbare voorzienbare gevolgen of motieven
leiden tot overtreding wettelijk verbod. (wet in materiële zin)
- Dan via art. 3:40 lid 1 BW nietigheid
- Strekking van de wet: wil die wet (nog) wel privaatrechtelijke gehandhaafd worden?
➔ Esmilo/Mediq: De Hoge Raad overwoog dat niet langer kan worden geoordeeld dat de enkele omstan-
digheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een
verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeen-
komst bewust waren van dat wettelijk verbod. Een overeenkomst die in strijd komt met een wettelijk
verbod behoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een overeen-
komst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die
grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken:
o welke belangen door de geschonden regel worden beschermd,
o of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden,
o of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren,
o en of de regel in een sanctie voorziet.
, NB: Ten aanzien van het tweede gezichtspunt merk ik op dat het begrip ‘fundamenteel beginsel’ zoals hier door de
Hoge Raad gebruikt, valt te onderscheiden van het begrip ‘fundamenteel beginsel dat de wezenlijke belangen van
de samenleving betreft en vorm geeft aan grondslagen waarop de ethische, juridische en economische orde van de
samenleving steunt. Immers, indien een beginsel in laatstbedoelde zin is geschonden, moet worden aangenomen
dat de overeenkomst nietig is. De andere in Esmilo/Mediq genoemde gezichtspunten spelen dan geen rol. Tot de
fundamentele beginselen als bedoeld in het Esmilo/Mediq-arrest kunnen naar het mij voorkomt onder meer
worden gerekend de beginselen van grondrechtelijke aard, zoals vervat in de Grondwet, het EVRM en het Handvest
van de grondrechten van de Europese Unie. Aan te nemen is dat de beslissing in het arrest Esmilo/Mediq mutatis
mutandis ook geldt voor het vaststellen van strijd met de goede zeden.
➔ AZL/Erven Moerman: Omdat art. 3:40 lid 2 exclusief is bedoeld voor gevallen waarin het verrichten van
de rechtshandeling met de (formele) wet in strijd is, schuiven alle situaties van verboden inhoud of strek-
king door naar art. 3:40 lid 1. Hier kon niet worden gezegd dat de handelwijze van AZL of OZF ‘een in-
breuk opleverde op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat op de voet van art. 3:40 strijd
met de openbare orde moet worden aangenomen’.
➔ Burgman/Aviolanda: Beide partijen moeten zich bewust zijn van de strijd met openbare orde, wil een
beroep gedaan worden op nietigheid. Zo niet, dan kan de partij die tot nakoming wordt aangesproken
zich op overmacht beroepen.
Onverschuldigde betaling
6:203: recht op terugvordering van prestaties die zonder rechtsgrond zijn verricht
- Goed teruggeven => teruggave (lid 1)
- Geld => teruggave (lid 2)
- Anders => ongedaanmaking daarvan (lid 3)
Hoofdregel → art. 6:210 lid 2: ‘vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst
daarvan’
Uitzondering → art. 6:211 lid 1: blokkering van vorderingen ter compensatie van prestaties die naar haar aard
niet op geld gewaardeerd behoren te worden
➔ Polyproject/ Warmond I: art. 6:211 lid 2 moet restrictief worden geïnterpreteerd. Het enkele feit dat de
financiële bijdrage in de exploitatieovereenkomst strijdig was met de exploitatieverordening had hof niet
tot de conclusie mogen leiden dat de prestatie van de gemeente niet op geld behoort te worden
gewaardeerd.
➔ Polyproject/Warmond II: Uit Polyproject/Warmond I volgt dat art. 6:211 lid 1 n.v.t. is. Hof dient aan de
hand van maatstaf art. 6:210 lid 2 te bepalen wat de waarde is van de door W geleverde prestatie
(aanpassing bestemmingsplan). W stelt die waarde gelijk aan €760.000 (het door P betaalde bedrag).
I. Marktwaarde; bij ontbreken gegevens → II
II. Door partijen overeengekomen prijs
III. ‘voor zover dat redelijk is’
HR: Deze waardering behoort in een geval als het onderhavige dan ook te geschieden op de grondslag
van hetgeen voor de gemeente wel geoorloofd zou zijn geweest van Polyproject als tegenprestatie te
bevorderen’. Daarom: onderzoek of de exploitatieverordening een grondslag voor een tegenprestatie
biedt en zo ja, voor hoeveel.
, Nietigheid en Vernietigbaarheid
Nietigheden: Vernietigbaarheden:
- art. 3:39 (vorm) - art. 3:32 (handelingsonbekwaamheid)
- art. 3:40 lid 1 (strijd met goede zeden en - art. 3:34 (geestelijke stoornis)
openbare orde) - art. 3:40 lid 2
- art. 3:43 (belangenverstrengeling) - art. 3:44 (bedrog, bedreiging, misbruik)
- art. 3:45-48 (Pauliana)
- art. 6:228 (dwaling)
Art. 3:39 → Tenzij uit de wet anders voortvloeit (geldigheid of vernietigbaarheid), is de rechtshandeling nietig.
De overtreding van een rechtsnorm behoort niet meer gevolgen te hebben dan voor het bereiken van het doel
van de norm nodig en wenselijk is.
1. Zoeken naar een tussenoplossing:
a. Nadeel opheffen i.p.v. vernietiging: art. 3:54 lid 2 en 6:230 lid 2 BW
b. Beperken gevolgen vernietiging: art. 3:53 lid 2
c. Partiële nietigheid: art. 3:41 BW
2. Beoogde resultaat toch (op geldige wijze) bereiken:
a. Conversie: art. 3:42 BW
b. Bevestiging door vernietigingsbevoegde: art. 3:55 BW
c. Bekrachtiging/convalescentie: art. 3:58 BW
Gevolgen van nietigheid
Een rechtshandeling noemt men nietig, wanneer ten gevolge van een eraan klevend gebrek de bij het aangaan
van die rechtshandeling beoogde rechtsgevolgen niet intreden.
- Nietig is een rechtshandeling die alle essentiële elementen van de beoogde rechtshandeling heeft, doch
waaraan niettemin de wet om een bepaalde reden het beoogde rechtsgevolg onthoudt.
- Een non-existente rechtshandeling daarentegen is een handeling die kenmerken van de rechtshandel-
ing vertoont, doch niettemin geen rechtshandeling is, omdat minstens één wezensbestanddeel daarvan
ontbreekt.
Of men een bepaalde handeling als een nietige dan wel als een non-existente rechtshandeling kwalificeert, hangt
af van de vraag welke elementen men als essentieel beschouwt. Bovendien zijn aan het onderscheid geen rechts-
gevolgen verbonden. De bepalingen in titel 3.2 die over nietigheid spreken, zijn alle in beginsel ook op 'non-
existente' rechtshandelingen van toepassing. Zo is een naar de vorm of naar de wil nietige rechtshandeling in
beginsel evenzeer voor conversie of bekrachtiging vatbaar als een rechtshandeling die op een andere grond nietig
is. Is de toepassing van die bepalingen uitgesloten, dan houdt dit geen verband met het 'essentiële' karakter van
de nietigheidsgrond, doch met de aard of strekking van die bepaling of met de aard van die nietigheidsgrond.
De nietigheid van rechtshandelingen - hetzij ingetreden van rechtswege, hetzij na een gedaan beroep - kan wor-
den onderscheiden, naargelang de nietigheid ten aanzien van een ieder werkt, dan wel slechts ten aanzien van
bepaalde personen. Deze onderscheiding kan worden aangeduid als absolute (volstrekte) en relatieve (be-
trekkelijke) nietigheid. Absolute of volstrekte nietigheid is die nietigheid die tegenover eenieder werkt, terwijl
relatieve of betrekkelijke nietigheid die nietigheid is die slechts ten aanzien van bepaalde personen geldt. De
onderscheiding tussen absolute en relatieve nietigheid heeft betrekking op de nietigheid van een rechtshandel-
ing, buiten beschouwing blijft of nietigheid is ingetreden van rechtswege, dan wel eerst na een gedaan beroep.
- Is aan rechtshandeling uitvoering gegeven, dan zal zoveel mogelijk herstel in de vorige toestand moeten
plaatsvinden → recht en verplichting tot teruggave, art. 6:203 e.v. BW (onverschuldigde betaling).
- Sluiten nietige overeenkomst kan aanleiding zijn voor een actie tot schadevergoeding (art. 6:162 BW).
- Onder omstandigheden kan sluiten nietige rechtshandeling voor een v.d. partijen o.d. opleveren.
