SAMENVATT
H.o.
ING
publiekrecht (JUR-2HOPUBL)
RU 2020/2021, semester 1
Behaald cijfer door de auteur: 8,5
Woord vooraf: “Met deze samenvatting heeft u in
één klap de kern van de stof te pakken. Met behulp
van deze stappenplannen – in combinatie met uw
eigen voorbeelden uit de werkgroepen en het
college – bent u in staat een fraai cijfer voor het
tentamen te behalen. Veel succes met het
,Week 1: het verschijnsel codificatie
Wat is publiekrecht? Kijk naar de drie rechtgebieden die onder deze noemer vallen:
Het staatsrecht.
- Instrumentele functie: het rechtsgebied dat de bevoegdheden regelt die betrekking hebben
op de inrichting van het staatsbestel en het functioneren van de staat. (belangrijk is vb. 81
ev Gw)
- Waarborgfunctie: het staatsrecht regelt dan de waarborgen ter bescherming van de
burger/onderdaan tegen het overheidsoptreden/staat. (belangrijkste zijn grondrechten)
Het strafrecht.
- Instrumentele functie: het rechtsgebied dat de bevoegdheden omtrent opsporen, vervolgen
en berechten van strafbare gedragingen regelt. (Strafbaarstelling hangt vaak samen met
het algemeen belang)
Terrein van de absolute verboden: u mag niet doden.
- Waarborgfunctie: het strafrecht beschemt de burger tegen een overheid die vervolgt en
opspoort. (in Sv, vb. 27)
Het bestuursrecht.
- Instrumentele functie: regelt de bevoegdheden die betrekking hebben op het ingrijpen van
de overheid in het maatschappelijk leven. (de ‘overheidstaken’)
Terrein van de relatieve verboden: u mag niet jagen, tenzij u een vergunning heeft.
- Waarborgfunctie: de wet, i.h.b. de Awb, bevat allerlei waarborgen voor de burger tegen het
overheidsingrijpen in de samenleving.
Wat tot het straf- of bestuursrecht behoort staat niet in beton gegoten; dat verandert per tijd en
cultuur. Bijvoorbeeld: de romeinen vonden diefstal onderdeel uitmaken van het privaatrecht en
betekende dat het géén strafbaar feit was. Zij corrigeerden dat via het burgerlijk recht. Hetzelfde
gelde via ontvoeren: is een aantasting van de financiële waarde van een familie (want een iemand
minder om te werken). Daarom privaatrecht. Men kan dus alléén stellen dat het publiekrecht een
optelsom van die drie rechtsgebieden is.
Globale ontwikkeling van het publiekrecht:
a. Romeinen tot de zeventiende eeuw (= ongeveer tot en met 1600)
- Romeinen kende al het onderscheid tussen publiek (betrekking op het individueel belang)
en privaatrecht (betrekking op het algemeen belang). Zij wilde het ‘algemeen belang’ zo
klein mogelijk houden; er was daarom o.a. betrekkelijk weinig strafrecht. De Romeinse
staat had zo ook weinig behoefte om in te grijpen bij armen etc. Daarom was het
stadsbestuur klein. Dit betekent dat het privaatrecht voor de Romeinen veruit het
belangrijkste was. Zo had Karel de Grote (ca. 800 jr. na christus) had maar één zoon die
hem overleefde en wilde graag dat hij de troon overnam, hij regelde dat via het
privaatrecht (erfrecht). Het Romeinse rijk werd dus gezien als een vermogensbestanddeel
van De grote. De zoon had drie zonen; door erfopvolging werd het Romeinse rijk dus in
drieën gedeeld Al dat wij hedendaags kennen als publiekrecht werd toen simpelweg
geregeld met privaatrecht.
- Er is in deze lange periode géén Trias-politica (geen scheiding tussen wetgevende,
rechtsprekende en uitvoerende macht). Dat betekende dat in het algemeen de Keizers zich
met alles bemoeiden. Hij vond dat zijn belangrijkste taak recht spreken alsmede
legeraanvoerder. Dit komt omdat in die periode hét voorbeeld bij uitstek was de Keizer uit
de Bijbel: Koning Salamo. Ze vereenzelfigden zichzelf met die persoon. Verhaal van die
persoon: twee vrouwen bevallen op hetzelfde moment van een kind. De ene forse vrouw
gaat op haar kind liggen en dat kind sterft. Zij pakt dan het kind van die andere vrouw.
Beide vrouwen melden zich bij Koning Salamo: wie is nou de moeder van het kind? Koning
Salamo laat een van zijn knechten het kind pakken en geeft bevel om het kindje zijn hoofd
eraf te hakken. Natuurlijk zei de echte moeder: ‘Oh laat asjeblief het kind leven.’ Toen wist
Koning Salamo dat dát de moeder van het kindje was.
- We weten veel van de Keizers die zich niet alleen met rechtspraak bezig hielden, maar ook
met ook met wetgeving zoals Karel de Grote. Keizers die ook alle drie de ambten bezetten
waren niet in grote getalen aanwezig, daarom hebben zij de tand des tijds doorstaan.Er is
nog ten minste een staat in Europa die géén trias-politica kent, dat is Vaticaanstad. De
Paus is de hoogste wetgever, uitvoerder en rechtsprekende.
b. periode van de emancipatie van het publiekrecht uit het privaatrecht (17 e t/m 18e
eeuw)
- Het publiekrecht wordt een zelfstandig rechtsgebied met eigen beginselen met
belangrijkste beginsel: het legaliteitsbeginsel. Het publiekrecht verzelfstandigd naast het
privaatrecht met soms een eigen rechter.
, - Ook dan pas worden onderdelen van het publiekrecht (staats-en strafrecht) een universitair
vak aan de hand van het Romeinse publiekrecht. Het eigen (Nederlands) publiekrecht nam
pas intrede in 1750 (pas héél laat). Dat het los komst heeft te maken met de staatsvorming
waarbij overheidsbureaucratie onstond, daarom was er vraag naar universitair
staatsrechtelijk geschoolde juristen om de Konings’ claims te onderbouwen.
c. Begin van de rechtstaat (verbonden aan de Franse revolutie) (eind 18e eeuw)
- Het begin van de rechtsstaat leidt men af aan:
(1) overal in Europa wordt het legaliteitsbeginsel als centraal beginsel erkend.
(2) invoering van de Trias-politica (stelsel van machtenscheiding en machtenspreiding) wordt bijna
overal in Europa ingevoerd.
(3) het ontstaan van vrijheidsrechten opgenomen in een of andere Grondwet (een document dat wij
als Grondwet zien, kan ook een staatsregeling zijn). Basisvrijheidsrechten: de vrijheid van spreken,
de vrijheid van denken en de vrijheid van geloven.
(4) begin van de rechtsbescherming van de burger tegen de overheid.
Het gevolg van deze vier ontwikkelingen is een scherpe scheiding tussen wat
publiekrecht is en wat privaatrecht is: publieke bevoegdheden zich niet in private handen
mogen bevinden (dé scherpe scheiding).
Vb. daardoor kwam er een einde aan particuliere belastingen. Sommige particulieren mochten
daarvóór belastingen heffen tegenover andere burgers. Vb. de rechtsspraak was daarvoor soms óók in
private handen, bijvoorbeeld: alimentatie burgermeisje zwanger gemaakt, terechtstaan voor burger in
elkaar slaan. In dat geval kwam het bij de hoogleraar terecht: het forum academicum
(academierechtspraak). De hoogleraren verzorgde de rechtsspraak in kleine privaatrechtelijke
geschillen en bij strafrechtelijke overtredingen. Dit is afgeschaft in 1811 door de scherpe scheiding.
d. de parlementaire democratie (19e eeuw)
- In veel Europese landen kwam een parlementaire democratie tot stand. Kenmerken:
(1) het ontstaan van parlementaire stelsels (=stelsels van volksvertegenwoordiging). Dat idee wordt
vaak gekoppeld aan de ministeriële verantwoordelijkheid waardoor de Koning een radicaal andere
positie kreeg.
(2) het ontstaan van politieke grondrechten. Vb. actief en passief kiesrecht, vrijheid van vereniging en
vergadering, petitierecht (recht om verzoekschriften in te dienen).
(3) de scheiding tussen bestuur(srecht) en politiek. Het bestuursrecht ontwikkelde zich langzaam en
zeker tot een zelfstandig rechtgebied omdat de bestuurlijke taken langzaam en zeker toenam .
e. Sociale rechtsstaat / verzorgingsstaat (eind 19e eeuw / begin 20e eeuw)
- Kenmerken van het ontstaan van de sociale rechtsstaat:
(1) Het ontstaan van sociale grondrechten zoals het recht op onderwijs, het recht op huisvesting en het
recht van bijstand.
(2) het ontstaan van beginselen van behoorlijk bestuur en behoorlijke wetgeving. Het bestuursrecht
wordt een van de belangrijkste en grootste rechtsgebieden in Europa waardoor de overheid niet alleen
in overeenstemming met de wet moet handelen, maar ook met fatsoenlijkheids-maatstaven zoals de
twee reeds genoemd.
(3) het ontstaan van publiekrechtelijke rechtsbescherming. Er komen dus specifieke bestuursrechters.
- De verzorgingsstaat kwam begin jaren 80 in de problemen waardoor er een heroriëntatie
/reflex van wat het ‘algemeen belang’ is (=wat de taak van de overheid is): ‘de
verzorgingsstaat wordt onbetaalbaar’. De bureaucratie is zó ingrijpend dat burgers bijna
niet meer hun rechten kan halen; de overheid heeft teveel naar zich getrokken. Dit duidt
men ook wel aan als ‘het begin van de privatisering’; de overheid stoot zaken terug naar de
markt. Dit heeft tot gevolg: het door elkaar lopen/een vervlechting van het publiek en
privaatrecht; in het bijzonder bestuursrecht en privaatrecht.
- Dit kennen we nog steeds: financieel recht. Het regelt aan de ene kant het bankentoezicht
maar ook de verhouding bank-particulier. Dit is een mengvorm van publiek- en
privaatrecht. Wet op het financieel toezicht. Ander voorbeeld: gezondheidsrecht. patiënt-
ziekenhuis, maar ook nu financiëring en toezicht. Je ziet dus dat ze met elkaar zijn
versmolten. Dit maakt het recht er niet makkelijker op. Het Europees Recht draagt hier ook
aan bij.
De Romeinen maakte – net zoals de Grieken – een onderscheid tussen geschreven en
ongeschreven recht. Het spreekt vanzelf dat ongeschreven recht er voor geschreven recht was,
want de optekening vloeide voort uit de behoefte aan rechtszekerheid. * Niet alles is echter niet –
wat wij noemen – een codificatie. Bentham, in de verlichting (18e eeuw) gebruikte het woord voor
, het eerste. Toch hanteert men in dit boek het moderene begrip, want het biedt een goede houvast
in de onoverzichtelijkheid en grenzeloosheid van rechtsgeschiedenis; aan de hand van de
beschrijving van de ontstaansgeschiedenis der codificaties in de verschillende tijden en plaatsen
kan men een beter zich krijgen op het vak van de jurist. Codificaties in de betekenis van Lokin en
Zwalve: geschreven recht, waaraan de overheid een aan haar gezag ontleende, uitsluitende
gelding toekent; deze exclusiviteit maakt de rechtsoptekening tot een volledige.
De wetgever
Aan de woorden van de wet komen veel betekenissen toe, want een ieder zal ze anders
opvatten. Bij ‘hond’ denkt veelal aan de viervoeter, maar het had evenwel een zeehond of de rode
hond kunnen zijn. De uitleg van een tekst is dus een noodzakelijke voorwaarde om die tekst tot
leven te brengen. Een wetgever die in volstrekte eenduidigheid schrijft is principieel niet te
verwezelijken.
- Hetgeen men in de verlichting nog eens anders zag: mechanische rechtstoepassing
door de rechter; ‘la bouche de la loi’. Toch stelt men ook nu nog wel eens dat alléén
‘moeilijke’ of ‘dubbelzinnige’ teksten zouden moeten worden uitgelegd door de rechter.
Maar dat niet waar, iedere tekst heeft een uitleg nodig zodat de inhoud ervan wordt
bepaald. Dat is menige wetgever een doorn in het oog geweest en dikwijls ging hij er dan
ook toe over zelf een gezaghebbende uitleg te geven – tevergeefs, want die interpretatieve
wetten behoeften ook weer uitleg. Keizer Justinianus deed dit bijvoorbeeld. Sommige
stelden zelfs een commentaarverbod in, maar: zonder uitlegging is een wet geen wet meer,
maar een verzameling van inktvlekken.
- Een andere pogingvan de wetgever om het gevaar van ‘afbreuk’ aan zijn wetboek te
bezweren, is die waarin de rechter verplicht wordt uitleg aan de wetgever te
vragen. Keizer Justinianus eiste dit bijvoorbeeld. Ook dit gaat niet op: de rechter bepaalt
zelf wanneer de wet naar de wetgever gewezen dient te worden; bovendien vraagt de
authenieke uitleg op haar beurt om uitleg. Ook kunnen teksten niet zó geschreven worden
dat eenieder ze begrijpt, dat hangt teveel af van diens graad van ontwikkeling. Ook
codificatie kan niet alles ondervangen, de uitlegger heeft uiteindelijk het laatste woord. Zo
hangt ook van hem af of willekeur dan wel rechtvaardigheid heerst.
In het licht van het voorgaande kan de conclusie niet anders zijn dan dat de functie van de
codificator een beperkte is, veel beperkter dan men dikwijls heeft gedacht. Zo ontbreekt codificatie
is een Anglo-Amerikaans stelsel. Zijn belangrijkste functie bestaat erin, dat hij aan de wettekst
autoriteit verleent, dat hij met zijn gezag verklaart dat déze tekst de bron is van (alle) recht en dat
buiten déze tekst geen recht geldt. De conclusie neemt overigens niet weg, dat de wetgever de
opdracht heeft een zo goed mogelijk wetboek te maken, hetgeen in onze cultuur betekent een
stelselmatig geordende optekening van rechtsregels. Er zijn verschillende doelstellingen die zij
bewerkstelligt: rechtszekerheid (vooral in het strafrecht), economisch (handelsrecht en
grensoverschrijdend handels- en betalingsverkeer) en politieke functie (zo is het burgerlijk recht
een belangrijk middel om een ontwakende nationale eenheid te smeden en te vestigen).
De rechter
Elke wet behoeft uitlegging en er zijn vele uitleggingen, en daarmee uitleggers, mogelijk. Om enige
ordening in de veelheid van interpretaties te brengen heegt men wel een indeling gemaakt van
wijzen van uitlegging die te hulp kunnen worden geroepen: grammaticale (dagelijks spraakgebruik),
wetshistorische (bedoeling wetgever), rechtshistorische (herkomst regel, vb. bij Romeinse recht),
systematische (stelselmatige uitleg), analogie (stikt genomen niet, maar toch ‘overnemen’) en
teleologische (doel ondergeschikt maken bij uitleg) interpretatie. Toch is er geen dwingende wijze
van interpreteren, derhalve heeft men een instantie in te stellen die de gezaghebbende uitlegger
van de wet is. De andere uitleggen hebben dan géén gezag. Die intantie moet door de wetgever
gezag verleent worden. Bij ons is dat de rechter (art. 11 Wet AB). Hij mag een uitspraak niet
weigeren (art. 13 AB, 25 RV) en moet tevens ambtshalve rechtsgronden aanvullen welke niet door
de partijen mochten zijn aangevoerd (art. 25 Rv).
- De ‘onbeperkte’ interpretatiemogelijkheden van de rechter bergen ook voor-en nadelen
in zich. Het grootste nadeel is wel dat de rechter de wettekst kan uitleggen naar de
politieke overtuiging van zijn tijd, ook al is deze nog zo kwalijk. Zo is bijv. het Duitse BW in
de jaren dertig van de vorige eeuw in nationaalsocialistische zin uitgelegd zonder enig
verandering van tekst. Hoe vager, en dikwijls hoe ethischer, de bewoordingen van de
wettekst – naar redelijkheid en billijkheid, naar verkeersopvattingen, naar betamelijkheid in
het verkeer, op grond van de goede trouw, volgens de verplichting van moraal en fatsoen –
des te gemakkelijker vorm zijn het handvat met behulp waarvan men de wet ‘omduidt’. Het
grote voordeel is dat het recht flexibel is om zich aan te passen naar de tijd en aan de
omstandigheden van het moment.
