1
Materieel strafrecht
Probleem 1: Wederrechtelijkheid
Voor een strafbaar feit moet er sprake zijn van een persoonlijke gedraging die (krachtens het legaliteitsbeginsel) een wettelijke delictsomschrijving
vervult en daarnaast, behalve aan schuld te wijten, ook wederrechtelijk is. Het wederrechtelijke gehalte van een delict (objectieve gedeelte van het
delict) berust op het feit dat de wettelijke delictsomschrijving de schending van een onderliggende rechtsnorm impliceert. Dit heeft dus betrekking
op het normoverschrijdende karakter van de gedraging die in de delictsomschrijving is strafbaar gesteld. Het legaliteitsbeginsel brengt mee dat
precies moet worden vastgesteld waar de grenzen liggen tussen strafbaar en niet strafbaar wederrechtelijk gedrag.
1. Hoe wordt het bestanddeel wederrechtelijk uitgelegd in theorie?
• Wederrechtelijk gedrag: gedrag dat strijdig is met normen van behoren, maatschappelijke betamelijkheid, van gebruik en
gewoonte en dus met alle zowel geschreven als ongeschreven verplichtingen.
→ Het brengt dus tot uitdrukking wat in de maatschappij wordt afgekeurd. Een klein deel van alle wederrechtelijke gedragingen
is strafbaar gesteld. Gevolg? Het strafrecht stelt selectief normschendingen strafbaar en schending van één norm wordt slechts
partieel strafbaar gesteld.
Het uitgangspunt in het strafrecht is dat iedere delictsomschrijving een omschrijving is van een wederrechtelijke
gedraging en dat de vervulling van de delictsomschrijving meebrengt dat er sprake moet zijn van een
wederrechtelijke gedraging. Het vervullen van een delictsomschrijving levert in ieder geval het vermoeden van
wederrechtelijkheid op.
Wederrechtelijkheid als wettelijk bestanddeel
In uitzonderingsgevallen heeft de wetgever de wederrechtelijkheid als bestanddeel in een delictsomschrijving ondergebracht.
Waarom? Soms is het nodig om in de delictsomschrijving een term te gebruiken die kernachtig gevallen terzijde schuift, welke
anders onder de delictsomschrijving zouden vallen en waarvoor die delictsomschrijving apert niet bedoeld is. Het opnemen van
de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving beperkt dus deze delictsomschrijving: meer bestanddelen > minder elementen.
• Facetwederrechtelijkheid (Eng wederrechtelijkheidsbegrip): wederrechtelijkheid komt in de context van een
bepaalde strafbepaling een algemene brede betekenis toe, namelijk een betekenis overeenkomstig de ratio van
de desbetreffende bepaling. Deze specifieke betekenis wordt door middel van een teleologische
interpretatiemethode uit de delictsomschrijving afgeleid.
→ Iedere strafbepaling welke het begrip “wederrechtelijk” bevat, dit begrip een eigen, specifieke betekenis toekomt in
overeenstemming met het doel en de strekking van de desbetreffende bepaling. De betekenis varieert naar gelang de strekking
van de bepaling waarin de wederrechtelijkheid voorkomt. Het is die betekenis waarin de wederrechtelijkheid dan ook steeds
bewezen zal moeten worden.
• Totaalwederrechtelijkheid (Ruime wederrechtelijkheidsbegrip): deze vorm interpreteert ruim, namelijk als strijd
met het objectieve recht. In deze opvatting is de betekenis van wederrechtelijkheid, waar zij als bestanddeel in
een delictsomschrijving is opgenomen, steeds min of meer gelijk aan de betekenis van het element
wederrechtelijkheid. Wederrechtelijkheid kan worden bewezen, zodra kan worden vastgesteld dat de gedraging
van de verdachte in strijd is met normen van behoren/maatschappelijke betamelijkheid en dus met het objectieve
recht. Het gaat dus uit van wat als “onrechtmatig” (OD) wordt beschouwd.
2. Hoe wordt het bestanddeel wederrechtelijk uitgelegd in jurisprudentie?
A | Een ruime opvatting bij de vermogensdelicten:
De ruime opvatting wordt door de HR toegepast in gevallen waarin de daders van een vermogensdelict, ook
indien zij eventueel wel degelijk over een zeker eigen recht beschikken. gebruik maken van een methode die op
zichzelf onbehoorlijk is, zodat van de gehele gang van zaken rond het feitelijk gebeurde niet kan worden gezegd
dat deze de toets van het recht en “in de ruimste zin van het woord” kan doorstaan:
● Het Medemblikse schoolhoofd: De HR hanteert een ruim wederrechtelijkheidsbegrip. Een schoolhoofd werd
vervolgd wegens oplichting (artikel 326 Sr). Hij had geld gekregen van het schoolbestuur om een ambtenaar om te
komen, zodat de school subsidie zou blijven krijgen. Toen hij werd vervolgd stelde hij dat er geen sprake was van
wederrechtelijke bevoordeling, maar de HR ging hier niet in mee. Hij had zich op een listige en bedrieglijke wijze geld
voor een bepaald doel te doen geven, opzettelijk wederrechtelijke bevoordeeld, nu hij dat geld niet voor dat bepaald
doel had gebruikt. Dat het schoolhoofd recht op geld van het schoolbestuur had, deed hier niets aan af. Hij had
immers niet het recht het geld op deze wijze te gebruiken.
● Hohner muziekinstrumenten: S. had een schriftelijke prijsopgave van concurrent K. gekregen door zich voor te
doen als vertegenwoordiger van K. Dit met de reden om aan te tonen dat K. niet aan bindende afspraken had
gehouden. S. stelde dat het hem niet ging om bevoordeling, maar gaf wel toe dat hij begrepen zou hebben dat K. zou
worden uitgesloten, hetgeen zijn eigen financiële positie ten goede zou komen. De HR stelde dat S. geen recht had
op de bevoordeling, welke wel het gevolg was van zijn listige en bedrieglijke handelingen.
, 2
● Dreigbrief: De man werd vervolgd voor afpersing (artikel 317 Sr) van twee personen. De HR oordeelde dat requirant
moet hebben beseft dat hij (ook indien hij de mening toegedaan zou zijn geweest dat hij gerechtigd was van de
bedreigde persoon een betaling te krijgen) de grenzen van het maatschappelijk betamelijke met het schrijven van
brieven waarin werd gedreigd verre overschreed en dat requirant bij een en ander bijgevolg heeft gehandeld met het
oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen.
● Gestolen auto: De mannen hadden zich volgens de HR schuldig gemaakt aan oplichting (artikel 326 Sr) terwijl zij
aanvoerden dat er geen sprake was van wederrechtelijke bevoordeling. De mannen wilden immers de
oorspronkelijke eigenaar van de gestolen auto helpen om zijn auto terug te krijgen. Dat de HR hier de
totaalwederrechtelijkheid kiest om de mannen te veroordelen, staat op gespannen voet met het lex-certa beginsel.
In oplichtingszaken is het min of meer vaste jurisprudentie dat de weg waarlangs dit resultaat [wederrechtelijke bevoordeling]
wordt bereikt onrechtmatig is, maar niet het resultaat op zichzelf behoeft noodzakelijkerwijs onrechtmatig te zijn.
B | Andere delicten waarbij een ruime opvatting wordt toegepast
Er zijn andere gevallen dan vermogensmisdrijven waarbij een ruime interpretatie wordt toegepast. Het gaat in
deze situaties waarin hooguit enig subjectief belang in het spel is dat door de verdachte op een andere, niet
strafbaar gestelde, wijze had moeten worden behartigd (belaging, artikel 285b Sr).
C | Delicten waarbij de enge opvatting wordt gebruikt
Hoewel de HR veelal uitgaat voor een ruime interpretatie, wordt er bij bepaalde delicten wel de opvatting van de
facetwederrechtelijkheid gehanteerd. Zoals wanneer de wetgever zelf met een andere term dan wederrechtelijk
slechts een bepaald facet van de wederrechtelijkheid in de ruime zin in de delictsomschrijving tot uitdrukking
heeft gebruikt (artikel 370 Sr). Of in sommige delictsomschrijvingen waar de wetgever zich heeft gediend van de
algemene term wederrechtelijk dit delictsbestanddeel eng geïnterpreteerd (artikel 173a of 173b Sr).
3.
Wanneer is een gedraging wel of niet wederrechtelijk? Welke uitzonderingsgebieden kent het
materieel strafrecht, waardoor een bepaalde gedraging niet wederrechtelijk is?
Het ontbreken van de wederrechtelijkheid
Het vervullen van de delictsomschrijving levert in ieder geval het vermoeden van wederrechtelijkheid op. In gevallen (vaak
meeste gevallen) waarin de wederrechtelijkheid niet expliciet als bestanddeel in de delictsomschrijving is opgenomen, kan echter
toch de wederrechtelijkheid ontbreken, ondanks de vervulling van de delictsomschrijving.
Over het antwoord op de vraag in welke gevallen het door de vervulling van een wettelijke delictsomschrijving geconstitueerde
rechtsvermoeden van wederrechtelijkheid eventueel ook weer kan worden opgeven, bestaan twee hoofdopvattingen:
a. Formele wederrechtelijkheid: deze leer stelt dat degene die de strafwet overtreedt ipso facto
wederrechtelijk handelt, tenzij de wet zélf de wederrechtelijkheid met zoveel woorden opheft. Dit zijn de
wettelijke rechtvaardigingsgronden (artikel 40 e.v. Sr). Soms wordt het vermoeden van
wederrechtelijkheid door de feitelijke omstandigheden van het geval weersproken.
b. Materiële wederrechtelijkheid: hiervan is sprake wanneer de wederrechtelijkheid van een daad
ontbreekt op gronden die niet rechtstreeks door de wetgever zijn voorzien.
In de doctrine en rechtspraak worden enkele manieren besproken om tot het oordeel te komen dat de
wederrechtelijkheid in materiële zin ontbreekt, zonder dat de formele wet voorziet in een grond waarop de
gedraging als gerechtvaardigd kan worden aangemerkt:
I. De leer van de materiële wederrechtelijkheid: als het gaat om de substantiële afwezigheid van de
wederrechtelijkheid in gevallen waarin deze niet via de wet aan de orde komt. Dus indien met de
gedragingen de belangen, die de overtreden bepaling geacht wordt te beschermen, beter zijn gediend
dan bij gehoorzaamheid aan de tekst van de wet en dus straffeloosheid moet volgen.
→ Dus onder uitzonderlijke omstandigheden kan een beroep worden gedaan op deze buitenwettelijke
rechtvaardigingsgrond: afwezigheid van de materiële rechtvaardigingsgrond. Hiervan is sprake als met een redelijk
middel(en) een redelijk doel is nagestreefd (gespannen voet met Trias Politica).
II. De leer van de sociale adequatie: is primair rechtssociologisch van aard en neemt als vertrekpunt de
menselijke handeling in de sociale context waartoe deze behoort en waaraan deze zijn betekenis
ontleent. Handelingen die passen in het verwachtingspatroon van de maatschappelijke participanten,
zijn adequaat en functioneel te noemen binnen de historisch bepaalde maatschappelijke orde.
→ Men handelt wederrechtelijk en eventueel verwijtbaar door een rol aan te nemen die niet wordt waargemaakt in
de formele structuur, waarin nu eenmaal rolverwachtingen worden opgewekt. Gedragingen die een bepaalde
rol/functie op een specifiek terrein volkomen waarmaken, dienen niet onder het bereik van de strafwet te vallen.
III. De subsocialiteit: Vrij was van mening dat naast wederrechtelijkheid en schuld, subsocialiteit als derde algemene
voorwaarde voor strafbaarheid te onderkennen. Deze zou als een element van het delict moeten worden gezien. De
subsocialiteit van het delict is het gevaar dat door de verwerkelijking ervan voor de samenleving in het
, 3
leven is geroepen. Een strafbaar feit brengt volgens Vrij een viertal subsociale gevolgen teweeg: I)
herhalingsgedrag van de dader II) onvoldaanheid van het slachtoffer III) neigingen tot navolging van
derden en IV) ontdaanheid van vierden.
→ Hiermee bedoelde Vrij te verklaren waarom in bepaalde gevallen wederrechtelijk gedrag niet vervolgd of niet
gestraft wordt en in andere gevallen juist zeer zwaar (rechterlijk pardon). Het is dus een grondslag voor de maatregel
wanneer een straf niet mogelijk is, maar ingrijpen maatschappelijk gezien zeer gewenst wordt geacht.
IV. De creatieve interpretatie: omdat de bovenstaande methoden te vrijblijvend zijn en rechterlijke willekeur
te bevorderen is er een betere algemene oplossing. Wanneer er sprake is van het geval dat er grond is
om de wederrechtelijkheid te betwisten, kan de rechter in de wettelijke delictsomschrijving één of meer
aspecten van de wederrechtelijkheid “inlezen” (alsof het wettelijke bestanddelen waren) op grond van
veroorlovende normen die worden ontleend aan andere rechtsgebieden, algemene rechtsbeginselen of
aan rechtsgewoonten, Deze normen kunnen de aan de strafbaarstelling ten grondslag liggende normen
nader aanvullen, eventueel doen inkrimpen dan wel zelfs geheel vervangen.
→ Als er sprake is van een terzijdestelling van de strafrechtelijke beschermde norm: contrariërende norm en bij
inlezing is er sprake van een interveniërende norm. Herkomst van laatstgenoemde norm: in de strafwet zelf, in
andere wetten of in ongeschreven maatschappelijke normen.
Uitzonderingen (vallen onder de creatieve interpretatie)
I | De instemming van de gelaedeerde:
voor zover de betrokkene inderdaad zeggenschap of beschikkingsmacht heeft over het rechtsgoed dat in het
geding is. Zodra evenwel de delictshandeling die met instemming van de getroffene plaatsvindt nog andere
belangen raakt, is deze beschikkingsmacht minder groot of zelfs geheel afwezig.
+ Zware feiten zoals moord en hulp bij zelfdoding of verminking zijn alsnog in mindere mate strafbaar. Behalve
euthanasie straffeloos door middel van jurisprudentie.
+ Bij lichtere feiten zal de instemming rechtvaardigend werken wegens de onmiskenbare vrijheid van het individu om
binnen zekere grenzen te bepalen wat hij lijden wil. De vraag is wel op zijn plaats in hoeverre de tot uitdrukking
gebrachte instemming rechtsgeldig is in het geval het een jeugdige of een geestesziekte betreft.
+ Seksuele handelingen (zedenmisdrijven) zullen hun ontuchtige karakter doorgaans verliezen als ze geschieden met
bewuste instemming van degene ten aanzien van wie ze worden gepleegd.
+ Ruwere mores in het verband van studentenverenigingen, die onder meer ter gelegenheid van ontgroeningen en
andere initiatierituelen wel eens tot lichamelijk letsel leiden, beschouwd als berustend op de vrijwillige deelneming en
toetreding der leden. Niettemin dient aan excessen paal en perk te worden gesteld.
+ De instemming mag tevens als legitimerend worden beschouwd in de setting van sport en spel.
- Wat de sport betreft kan in beginsel sprake zijn van sociaal adequaat handelen, waarbij een lichamelijke
beschadiging als “all in the game” moet worden beschouwd. Dit hangt volledig samen met de vrijwilligheid
waarmee men zich daaraan onderwerpt, waarbij weliswaar alle deelnemers gebonden zijn aan de
spelregels en zij ook van elkaar mogen verwachten dat deze in acht zullen worden genomen, maar waarbij
risico’s nu eenmaal nimmer zijn uit te sluiten mits deze binnen de sfeer van op zichzelf geoorloofde
handelingen rijzen.
- Leestafel zooien: Een beroep op een spelsituatie slaagt niet indien er sprake is van zeer gevaarzettend
handelen en een niet duidelijk door spelregels afgebakend spel.
- Sliding: Er zijn twee soorten gedragingen die niet vallen onder de sport- en spelexceptie:
a. Gedragingen die feitelijk en vaak evident buiten het spel lijken te vallen.
b. Gedragingen die wel binnen de sportuitoefening vallen, maar duidelijk de spelregels overtreden
(zoals er in dit arrest is gebeurd).
II | Het tuchtrecht:
Het recht van ouders en opvoeders om kinderen zo nodig lichamelijk te tuchtigen kent enkele ontwikkelingen. Voor lichamelijke
tuchtiging door onderwijzers is er geen plaats meer. Er heerst nu de vraag of dergelijke lijfstraffen niet in strijd moeten worden
geacht met artikel 3 EVRM. Wat betreft ouders zelf zijn er verschuivingen in de zin van matiging en terughoudendheid. Mede
door artikel 8 EVRM en artikel 11 Grondwet komen er veranderingen. Het strafrecht komt pas in beeld als er sprake is van
geweldstoepassing die de kwalificatie van mishandeling lijkt te verdienen.
III | De uitoefening van het beroepsrecht:
Voor het medisch handelen is de toestemming van de patiënt een absolute voorwaarde, aangezien een medische behandeling
zonder toestemming van de patiënt naar gezondheidsrechtelijke maatstaven wél mishandeling oplevert. Alleen als de arts in
zo’n geval om welke reden dan ook toch meent niet anders te hebben kunnen doen dan hij deed, zal hem het beroep op een
rechtvaardigingsgrond resteren; niettemin zal de arts zich daarbij ook beroepen op zijn professie als arts (zoals euthanasie,
artikel 293 Sr). Een arts is een voorbeeld: er zijn meerdere professies waarvoor dit geldt (dit geldt niet voor de verpleegkundige!)
→ Zie voor de strafuitsluitingsgrond artikel 293(2) en artikel 294(2) Sr jo. artikel 2 Wet toetsing levensbeëindiging.
