Formeel strafrecht – uitwerkingen:
Probleem 1 – leerdoelen:
1. Wat is opsporingsonderzoek en wie zijn daarmee belast?
2. Wat is de rol van de rechter-commissaris in het opsporingsonderzoek?
3. Wat zijn bijzondere opsporingsbevoegdheden en aan welke voorwaarden wordt getoetst of de inzet van een bijzondere
opsporingsbevoegdheid rechtmatig heeft plaatsgevonden?
4. Op welke grond mag iemand worden afgeluisterd?
LD1:
De strafvordering begint met de opsporing. Het opsporingsonderzoek wordt verricht onder het gezag van de officier van justitie
(art. 132a Sv). De positie van de rechter-commissaris (RC) in het opsporingsonderzoek ontleent hij aan zijn hoedanigheid van
rechter, aan zijn onpartijdigheid en zijn onafhankelijkheid. Zijn optreden maakt deel uit van de checks and balances.
Van opsporing kan worden gesproken vanaf het moment dat het vermoeden rijst dat een strafbaar feit is begaan. Vanaf dat
moment kan het optreden van de politiële en justitiële autoriteiten in elk geval als opsporing worden aangemerkt.
Art. 141 en 142 Sv geven een opsomming van de personen die met de opsporing zijn belast. Art. 127 Sv bepaalt dat alle personen
die met de opsporing van het strafbare feit zijn belast, opsporingsambtenaren zijn.
Art. 141 sub a Sv noemt de OvJ opsporingsambtenaar. Deze opsporingsambtenaren nemen in het wettelijke stelsel een
bijzondere plaats in. Zij verwezenlijken hun opsporingstaak vooral door het daartoe geven van bevelen aan de overige personen
met de opsporing belast (art. 148 lid 2 Sv). De taak van de OvJ is vooral om leiding te geven aan het opsporingsonderzoek. De
bemoeienis van de RC blijft beperkt tot het verrichten van de door de OvJ gevorderde onderzoekshandeling.
Tot de aan de opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheden hoort de bevoegdheid tot arrestatie van verdachten (art. 53 en
54 Sv). Een andere belangrijke bevoegdheid is de bevoegdheid voorwerpen in beslag te nemen en daartoe plaatsen te betreden
(art. 95 e.v. Sv). Heimelijke opsporingsmethoden zoals stelselmatige observatie (art. 126g en 126o Sv) en het afluisteren van
telefoons (art. 126 en 126t Sv). De uitoefening van deze bevoegdheden is door de wet met waarborgen tegen machtsmisbruik
omkleed. Niet elke opsporingsambtenaar kan zelf al deze bevoegdheden uitoefenen. De meest ingrijpende bevoegdheden zijn
door de wetgever onder voorafgaand rechterlijk toezicht gesteld. Zo is voor het afluisteren van een telefoon een machtiging van
de RC vereist.
In dit stelsel van waarborgen is ook een belangrijke rol weggelegd voor de hulp-OvJ. Deze functionaris maakt géén deel uit van
het OM. Wie hulp-OvJ is staat in art. 146a Sv. Daaruit blijkt dat het vooral gaat om bepaalde ambtenaren van de politie. Zij
hebben een aanvullende rol bij de bewaking van de kwaliteit en de behoorlijkheid van het opsporingsonderzoek.
De gewone opsporingsambtenaren (art. 141 Sv) hebben een algemene opsporingstaak, dwz dat hun bevoegdheid niet beperkt is
tot bepaalde categorieën strafbare feiten. De taak van buitengewoon opsporingsambtenaren (art. 142 Sv) daarentegen is wel
beperkt tot bepaalde strafbare feiten. Zo staat in art 142 sub c Sv ‘voor zover het die feiten betreft’ en zie lid 2 voor sub a en b.
Uit art. 142 lid 3 Sv volgt dat de Minister de bevoegdheden van de buitengewone opsporingsambtenaren uit sub c kan
uitbreiden.
Een ander verschil tussen de gewone en buitengewone opsporingsambtenaren is dat bij de gewone een organisatorische
wetgeving bestaat, bij de buitengewone is dat niet zo.
Art. 127 Sv definieert opsporingsambtenaren. Dat betekent dat gewoon en buitengewone opsporingsambtenaren voor de
toepassing van de Sv over 1 kam worden geschoren.
Art. 8 EVRM – recht op privacy:
Ieder opsporingsonderzoek maakt inbreuk op de privacy van de personen die in het onderzoek worden betrokken. De
bescherming van privacy vraagt zowel negatieve als actieve overheidszorg. Art. 8 lid 2 EVRM formuleert de voorwaarden om
inbreuk te maken op het recht op privacy. De kern van de zaak is dat art. 8 EVRM beschermt tegen willekeurige inbreuken op de
privacy.
De beoordeling door het EHRM van klachten over art. 8 lid 2 EVRM worden dmv 2 stappen behandeld. De vraag die het Hof eerst
beantwoordt, is of er sprake is van een ‘interference by a public authority’. Als die vraag positief wordt beantwoord, onderzoekt
het Hof vervolgens of sprake is van een toelaatbare, gerechtvaardigde inbreuk. Het Hof toetst bij deze 2 e vraag aan 3
voorwaarden (vermeld in art. 8 lid 2 EVRM): 1)in accordance with the law 2)legitmate aim 3)necessary in a democratic society.
1.Interference by a public authority:
Maakt het optreden waarover geklaagd wordt inbreuk op de privacy van de klager? Zoja, was het de overheid die inbreuk
maakte op de privacy?
2. Toelaatbare inbreuk:
Als het EHRM de 1e vraag bevestigend beantwoordt, en dus van oordeel is dat de overheid inbreuk heeft gemaakt op de privacy
van de klager, moet het oordelen over de toelaatbaarheid van die inbreuk. Het moet aan de bovenstaande 3 voorwaarden
voldoen om een toelaatbare inbreuk te zijn.
1
,Art. 132 Sv is het vooronderzoek. Het uitgangspunt is dat de zaak in het vooronderzoek zoveel mogelijk tot klaarheid moet
worden gebracht. Alles in daardoor in beginsel al in het vooronderzoek onderzocht.
De term vooronderzoek dekt een brede lading. Daaronder valt alle onderzoek naar mogelijk gepleegde strafbare feiten dat
voorafgaat aan de terechtzitting of aan de buitengerechtelijke sanctionering. Het onderzoek kan ook uitmonden in de beslissing
dat van vervolging wordt afgezien of dat een vervolging niet wordt voortgezet.
Tot het vooronderzoek kan alle onderzoek worden gerekend dat voorafgaat aan de beslissing van de OvJ met betrekking
tot de wijze van afdoening van de zaak en de eventueel daaropvolgende zitting.
De opsporing die door of vanwege de overheid wordt verricht om de strafwet te handhaven, moet steeds berusten op een wifz
(legaliteitsbeginsel). Op opsporing door bijv. een particulier recherchebureau heeft het legaliteitsbeginsel geen betrekking. Dat
wordt anders als het recherchebureau door de politie is ingeschakeld, dan gaat het wel om opsporing die in feite van de overheid
uitgaat.
Het bewaken van de juridische kwaliteit van het onderzoek vormt een reden waarom de OvJ met de leiding van het
opsporingsonderzoek is belast. Een tweede reden is gelegen in het feit dat het opsporingsbeleid moet worden afgestemd op het
vervolgingsbeleid. Een derde reden is gelegen in het bewaken van de rechtmatigheid of de rechtsstatelijkheid van het
opsporingsonderzoek. De OvJ moet erop toezien dat de opsporingsambtenaar niet buiten zijn bevoegdheden treedt. De leiding
van de OvJ vormt een waarborg dat van opsporingsmethoden geen disproportioneel gebruik wordt gemaakt.
Deze waarborgfunctie heeft nader uitwerking gevonden in de regeling van de dwangmiddelen en de bijzondere
opsporingsbevoegdheden. Op tal van plaatsen in de Sv is de tussenkomst van de OvJ voorgeschreven (bijv. art. 54, art. 126g Sv).
5 typen opsporingsonderzoek:
1. De klassieke opsporing:
Uitgangspunt van het onderzoek is hier een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit. Het onderzoek is er dan op gericht om dat
vermoedelijke gepleegde feit op te helderen. Vaak gaat het er bij het onderzoek om de verdachte te vinden.
Kenmerkend voor dit type onderzoek is dat het (1) plaatsheeft naar aanleiding van een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit en
dat het (2) gericht is op de opheldering van dat feit. Het gaat om het verzamelen en veiligstellen van het bewijs met het oog
op de berechting van de vermoedelijke dader. Een bijkomend doel van dit type is het mogelijk maken van de executie van een
eventueel op te leggen sanctie.
2. De repressieve controle:
Deze vorm van onderzoek bestaat uit het speuren naar mogelijk gepleegde strafbare feiten. Het kenmerkende verschil met de
klassieke opsporing is dat nog geen sprake is van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd. Een belangrijk
kenmerk van de repressieve controle is dat zij gericht is op de strafrechtelijke handhaving van de wet. Het doel van het
onderzoek is de eventuele vervolging en berechting van de opgespoorde feiten.
Bijv. alcoholverkeerscontrole
3. De proactieve opsporing:
Dit type onderzoek richt zich op personen die ervan worden verdacht zich bezig te houden met ernstige vormen van
criminaliteit (bijv. drugshandel). Het verschil met de klassieke opsporing is dat het onderzoek niet alleen gericht is op de
opheldering van reeds gepleegde feiten. Het gaat vaak om in de toekomst gelegen strafbare feiten. De proactieve en klassieke
opsporing lopen vaak door elkaar heen.
4. Het inlichtingenwerk:
Elk politiekorps heeft een Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE). De kern van het werk van de CIE bestaat uit het runnen van
informanten. Deze informanten zijn voor het merendeel verklikkers die uit het criminele milieu zelf afkomstig zijn. De strikte
geheimhouding zorgt ervoor dat de door de CIE vergaarde inlichtingen geen bruikbaar bewijsmateriaal zijn, maar het is wel
bruikbaar als sturingsinformatie.
Het doel is het opbouwen van een informatiepositie.
5. Het verkennend onderzoek:
Het gaat hier om het verkrijgen van een beeld van een bepaalde sector in de samenleving. De sector wordt doorgelicht
teneinde de aard en de omvang van de zich voordoende criminaliteit te kunnen vaststellen. De resultaten van het onderzoek
kunnen betrokken worden bij het bepalen van de opsporingsprioriteiten en kunnen aanleiding geven tot gericht
opsporingsonderzoeken.
Norming van de opsporingstaak:
Voor de opsporingstaak van art. 141 en 142 Sv geldt wat in art. 3 Politiewet wordt gezegd, namelijk dat de uitoefening van die
taak moet gescheiden ‘in overeenstemming met de geldende rechtsregels’.
De Sv bevat verschillende voorschriften die de uitoefening van de opsporingstaak normeren (bijv. art. 29 e.v. Sv). Van groot
belang is dat de Sv opsporingsambtenaren onder bepaalde voorwaarden bevoegd verklaart tot het toepassen van
dwangmiddelen (bijv. art. 53,54 Sv). Echter regelt de wet niet alles. Hoe minder in de wet is vastgelegd, hoe groter het belang
van ongeschreven beginselen als richtsneer voor het handelen wordt.
2
,Het vertrekpunt moet daarbij zijn dat opsporing een voor burgers belastende overheidstaak is, die om die reden moet berusten
op een wettelijke bevoegdheid. De consequentie daarvan is dat de uitoefening van die wettelijke overheidsbevoegdheid door het
publiekrecht wordt beheerst. Dat betekent in de 1e plaats dat het doel van de opsporing normerend werkt. Alleen die activiteiten
zijn geoorloofd die dat doel dichtbij kunnen brengen. Gebruik van de opsporingsbevoegdheid voor andere doeleinden levert
détournement de pouvoir op. Het betekent in de 2e plaats dat het doel niet elk middel heiligt. Juist omdat opsporing voor
burgers belastend is, moet het belang van de opsporing telkens worden afgewogen tegen de belangen van de burgers die in het
onderzoek worden betrokken. Daaruit volgt dat de uitoefening van de opsporingstaak wordt beheerst door de beginselen van
proportionaliteit en subsidiariteit. Alleen die activiteiten zijn geoorloofd die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor het realiseren
van het doel van de opsporing.
Art. 152 lid 1 Sv verplicht opsporingsambtenaren ten spoedigste p-v op te maken van het door hen opgespoorde strafbare feit of
van hetgeen door hen tot opsporing is verricht en bevonden. Dit p-v moet vervolgens onverwijld aan de OvJ gezonden worden
(art. 156 Sv). Daarna dienen de nadere bevelen van de OvJ afgewacht te worden. Alleen als spoed geboden is mogen de
opsporingsambtenaren het onderzoek voortzetten en narichten inwinnen die de zaak tot meer klaarheid kan brengen. Ook van
dit nadere onderzoek moet p-v worden opgemaakt dat weer onverwijld aan de OvJ dient te worden gezonden (art. 159 Sv).
Echter doorgaans wordt met het inzenden van een p-v gewacht tot het gehele opsporingsonderzoek is afgerond. Vaak wordt dan
een afrondend (eind)p-v opgemaakt waarin van alle ambtsverrichtingen en bevindingen tegelijk verslag wordt gedaan. Bij dat
eindp-v worden dan de afzonderlijke p-v van de verhoren van de verdachte en van de getuigen als bijlagen gevoegd. Tussentijds
overleg met de OvJ vindt wel plaats.
De functie van het p-v als middel om snel de OvJ in te schakelen is dus op de achtergrond geraakt. 2 andere functies daarentegen
meer op de voorgrond getreden. De 1e functie is dat het p-v een wettig bewijsmiddel is. De 2 e is de functie van het p-v als
verantwoording achteraf van het verrichte onderzoek.
Beide functies stellen hoge eisen aan de betrouwbaarheid van het p-v. Om die betrouwbaarheid te waarborgen schrijft art. 153
lid 2 Sv voor dat de opsporingsambtenaar het p-v persoonlijk opmaakt, dagtekent en ondertekent. Dat wordt kracht bijgezet door
art. 153 lid 1 Sv, dat eist dat het p-v op ambtseed of ambtsbelofte wordt opgemaakt.
Art. 344 lid 1 sub 2 Sv eist dat het p-v, om als bewijsmiddel te kunnen dienen, in den wettelijke vorm moet zijn opgemaakt. Dat is
het geval als voldaan is aan de vereisten van art. 153 Sv (eisen van art. 152 behoren dus niet tot die eisen).
Uit art. 152 lid 2 Sv blijkt dat het opmaken van p-v onder verantwoordelijkheid van het OM achterwege kan worden gelaten.
Art. 167 lid 2 Sv bepaalt dat het OM de bevoegdheid heeft om strafbare feiten te seponeren op gronden aan het algemeen
belang ontleend.
LD2:
De toegevoegde waarde van de RC schuilt in zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Omdat de RC als rechter oordeelt, vormt
zijn optreden een waarborg voor de zuiverheid en de rechtsstatelijkheid van het onderzoek.
De wet omschrijft de rechterlijke rol die de RC in het vooronderzoek vervult als een vorm van toezicht op het
opsporingsonderzoek. Ex art. 170 lid 2 Sv is de RC in het bijzonder belast met de uitoefening van toezichthoudende
bevoegdheden mbt het opsporingsonderzoek.
Er kunnen 3 vormen van toezicht worden onderscheiden:
1. Toezicht op de rechtmatigheid van de toepassing van opsporingsbevoegdheden: de bemoeienis van de RC met de toepassing
van bepaalde ingrijpende dwangmiddelen. Zo is het de RC die beslist over de vraag of de verdachte in bewaring zal worden
gesteld. In beginsel kan alleen de RC overgaan tot de doorzoeking van een woning tegen de wil van de bewoner. Voor het
afluisteren van de telefoon is de machtiging van de RC vereist. In al deze gevallen toetst de RC of de toepassing van het
dwangmiddel echt nodig is, zodat voorkomen wordt dat zonder goede reden inbreuk wordt gemaakt op grondrechten van
burgers (art. 5 lid 3 + art. 8 lid 2 EVRM).
2. Toezicht op de voortgang van het opsporingsonderzoek: de RC waakt tegen nodeloze vertraging van het opsporingsonderzoek
en de RC heeft daarop bepaalde bevoegdheden (art. 180 Sv).
3. Toezicht op de evenwichtigheid en de volledigheid van het onderzoek door het verrichten van onderzoekshandelingen. Hij
maakt gebruik van de bevoegdheden om (aanvullend) onderzoek te verrichten die de wet hem toekent. De RC kan dergelijk
onderzoek verrichten op vordering van de OvJ en verzoek van de verdachte.
Ex art. 170 lid 2 Sv gaat het om de uitoefening van bevoegdheden en daarvan kan alleen sprake zijn als die bevoegdheden door
de wet aan de RC zijn toegekend. De RC kan alleen optreden in de door de wet bepaalde gevallen. Buiten die gevallen kan de RC
alleen optreden op vordering van de OvJ of op verzoek van de verdachte of zijn raadsman.
Het onderzoek door de RC:
De in art. 181 en 182 Sv neergelegde hoofdregel is dat de RC alleen op vordering van de OvJ of op verzoek van de verdachte
onderzoekshandelingen mag verrichten. De uitzondering op deze regel staat in art. 182 lid 7 Sv. In lid 7 is bepaald dat de RC
ambtshalve onderzoek kan verrichten als de verdachte in voorlopige hechtenis is gesteld. Die ambtshalve bevoegdheid bestaat
3
, daarbij alleen ten aanzien van het feit waarvoor die voorlopige hechtenis is bevolen. In andere gevallen is ambtshalve optreden
uitgesloten.
Art. 181 Sv regelt de vordering van de OvJ. Lid 1 bepaalt dat het feit waarop het onderzoek betrekking dient te hebben in die
vordering moet worden omschreven. De OvJ kan een aanvullende vordering indienen die meebrengt dat het onderzoek tot
andere feiten wordt uitgebreid, maar ambtshalve mag de RC zijn onderzoeksopdracht niet verruimen. Lid 1 bepaalt ook dat de
vordering een omschrijving geeft van de door de OvJ gewenste onderzoekshandelingen en dat de vordering de verdachte
aanwijst. Lid 3 bepaalt dat de RC de vordering doet toekomen aan de verdachte indien deze bekend is, maar maakt daarbij een
uitzondering voor het geval het belang van het onderzoek zich daartegen verzet.
Art. 182 Sv beschrijft het recht van de verdachte om de RC te verzoeken onderzoek te verrichten. Het is wel vereist dat de
verdachte is verhoord of dat hij wordt vervolgd. Een verschil met de vordering van de OvJ is dat het verzoek van de verdachte
met redenen moet zijn omkleed (lid 3). Het verzoek moet verder een opgave inhouden van het feit en van de verlangde
onderzoekshandelingen (lid 3).
De RC is niet verplicht om gevolg te geven aan de vordering van de OvJ of het verzoek van de verdachte. De RC kan een
belangenafweging maken, waarbij het vervolgingsbelang respectievelijk het verdedigingsbelang wordt afgewogen tegen
eventuele andere belangen. Hoe groter het belang is dat met het onderzoek is gemoeid, hoe kleiner de ruimte voor de RC zal zijn
om het gevraagde onderzoek te weigeren. Tegen een afwijzende beslissing staat zowel voor de OvJ als voor de verdachte een
rechtsmiddel open. Voor de OvJ staat hoger beroep open (art. 446 Sv), de verdachte kan een bezwaarschrift indienen (art. 182 lid
6 Sv).
Een goede taakuitoefening kan meebrengen dat de RC die op vordering van de OvJ onderzoek verricht, daarbij het
verdedigingsbelang betrekt en zo nodig, zelfs zonder dat de wens daartoe door de verdediging is geuit, aanvullend onderzoek
verricht dat de eenzijdigheid van het opsporingsonderzoek kan compenseren (art. 183, 200 Sv).
Er is nog een reden waarom de RC terughoudend moet zijn met het ambtshalve verrichten van aanvullend onderzoek ten
behoeve van het vervolgingsbelang. De leiding van dat opsporingsonderzoek ligt bij de OvJ. Afstemming is dus vereist en daarin
voorziet art. 184 Sv. Lid 1 schrijft onder meer voor dat de OvJ de RC uit eigen beweging of op diens verzoek informeert over het
verloop van het opsporingsonderzoek. Omgekeerd geldt dit ook (lid 2). Daarnaast is er art. 185 Sv.
De onderzoekshandelingen die de RC verricht, bestaan voor een deel uit het horen van getuigen en deskundigen. Daarvoor geldt
dat de OvJ of de raadsman van de verdachte aanwezig mogen zijn (art. 185, 186 Sv). Als getuigen worden opgeroepen door de RC
zijn zij verplicht te verschijnen en te praten (art. 213, 215 Sv). De RC kan zelfs overgaan tot gijzeling (art. 221 Sv). De RC kan ook
de verdachte verhoren (art. 200), de verdachte is niet verplicht te praten, wel om te verschijnen (art. 205 Sv).
Andere onderzoeksbevoegdheden van de RC betreffen schouw (art. 192 e.v. Sv), het onderzoek aan lichaam en kleding (art. 195
Sv), DNA-onderzoek (art. 195a e.v. Sv) en het bevel tot observatie van de verdachte ten behoeve van een onderzoek naar diens
geestesvermogens (art. 196 e.v. Sv). De RC mag deze bevoegdheden alleen ambtshalve verrichten, als hij op grond van art. 181
en 182 Sv de bevoegdheid heeft onderzoek in de zaak te verrichten.
Ook heeft de RC de bevoegdheid om op vordering van de OvJ de bewaring te gelasten (art. 63 Sv), en heeft hij bevoegdheden tot
inbeslagneming en doorzoeking (art. 104 en 110 Sv). De uitoefening van deze bevoegdheden wordt niet gezien als het verrichten
van onderzoekshandelingen waarop art. 181-183 Sv betrekking hebben.
Art. 237 Sv bepaalt dat de RC het onderzoek beëindigt als hij de onderzoekshandelingen heeft voltooid of als voor voortzetting
geen grond meer bestaat. Art. 238 lid 1 Sv houdt in dat de RC het onderzoek moet beëindigen als de OvJ hem schriftelijk
meedeelt dat hij van vervolging afziet. Als de RC nog bezig is met onderzoeken is lid 2 van belang.
Overige taken en bevoegdheden van de RC:
Het verrichten van onderzoekshandelingen is niet de enige taak van de RC. Andere taken en bevoegdheden zijn:
- Onderzoek in opdracht van de zittingsrechter: na de aanvang van het onderzoek ter zitting verschuift de verantwoordelijkheid
naar de zittingsrechter. Als deze oordeelt dat enig onderzoek door de RC noodzakelijk is, schorst hij het onderzoek ter zitting
en stelt hij de stukken met de nodige instructies in handen van de RC (art. 316 lid 1 Sv). Het gaat hier vooral om het horen van
door de verdediging opgegeven getuigen.
- Onderzoek op verzoek van het slachtoffer: art. 151g lid 1 jo lid 3 Sv en art. 177b Sv
- Voorarrestrechter: oordelen over de bewaring van de verdachte. En toetsing van de rechtmatigheid van de
inverzekeringstelling (art. 59a Sv).
4
