HC 1: inleiding, kwalificatie arbeidsovereenkomst, flexibele arbeidsrelaties
Hoofdstuk 1. De arbeidsovereenkomst
1.1 De overeenkomst
De arbeidsovereenkomst is een overeenkomst. De arbeidsovereenkomst is gewoonlijk een
overeenkomst tussen één werkgever en één werknemer.
Een bepaalde arbeidsprestatie wordt in de regel op grond van één
arbeidsovereenkomst verricht. Het is echter onder omstandigheden niet ondenkbaar dat een
werknemer voor dezelfde arbeidsprestatie arbeidsovereenkomsten met verschillende
werkgevers heeft gesloten.
1.2 Totstandkoming en geldigheid van de overeenkomst
De arbeidsovereenkomst komt, zoals elke overeenkomst, tot stand door
wilsovereenstemming, derhalve door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW).
Een arbeidsovereenkomst komt tot stand op het moment dat partijen
wilsovereenstemming hebben bereikt over alle elementen van die overeenkomst die door hen
als essentieel worden beschouwd.
Een arbeidsovereenkomst, en in het kader van de arbeidsovereenkomst gemaakte
afspraken, kunnen nietig zijn wegens strijd met de wet, openbare orde of de goede zeden (art.
3:40 BW). Zij kan vernietigd worden wegens bedreiging, bedrog of misbruik van
omstandigheden (art. 3:44 BW) en wegens dwaling (art. 6:228 BW).
Indien de arbeidsovereenkomst voordeel heeft opgeleverd voor de werkgever, kan
daarmee volgens de Hoge Raad rekening worden gehouden doordat de rechter (i) op grond
van art. 3:53 lid 2 BW aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzegt wanneer de
reeds ingetreden gevolgen van de arbeidsovereenkomst bezwaarlijk ongedaan kunnen
worden gemaakt of (ii) de ongedaanmaking van hetgeen onverschuldigd is betaald toe te
snijden op de feiten en omstandigheden van het voorliggende geval.
Een beroep op nietigheid van de arbeidsovereenkomst wegens strijd met de wet,
openbare orde of goede zeden zal veelal niet worden gedaan in een procedure tussen partijen
bij die overeenkomst, maar in een geding met de belastingdienst of de uitvoeringsinstantie
van de sociale verzekeringswetten.
1.3 Elementen arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst is gedefinieerd in art. 7:610 BW. De wettelijke definitie heeft de
volgende elementen:
a. De werknemer verbindt zich arbeid te verrichten
b. De werkgever verbindt zich loon te betalen
c. De werknemer verricht de arbeid in dienst van de werkgever
De wettelijke omschrijving bevat daarnaast nog de woorden ‘gedurende zekere tijd’.
1.3.1 Arbeid
Het begrip ‘arbeid’ in art. 7:610 BW wordt ruim opgevat.
De arbeid moet van waarde zijn voor de wederpartij. Dat de werkzaamheden ook in
belangrijke mate bijdragen aan de persoonlijke ontwikkeling van de werknemer, hoeft aan het
bestaan van een arbeidsovereenkomst niet in de weg te staan.
De Hoge Raad leert dat de vrijheid van de wederpartij van de opdrachtgever om al dan
niet op het werk te verschijnen en opdrachten te aanvaarden, op zichzelf niet uitsluit dat
1
,sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wel vormt deze vrijheid een indicatie voor de
afwezigheid van een dergelijke overeenkomst. Of desalniettemin is voldaan aan de vereisten
van art. 7:610 BW, hangt af van de verdere omstandigheden van het geval, waarbij in het
bijzonder van belang is wat geldt indien betrokkene wel op het werk verschijnt en een
opdracht tot werk aanvaardt, en de frequentie waarmee, en de duur waarvoor dat doorgaans
geschiedt.
Uitgangspunt is verder dat de werknemer de bedongen arbeid zelf dient te verrichten.
Dit blijkt ook uit art. 7:659 lid 1 BW.
Slechts natuurlijke personen kunnen werknemers in de zin van art. 7:610 BW zijn.
1.3.2 Loon
Onder loon in de zin van art. 7:610 BW is te verstaan de door de werkgever verschuldigde
contraprestatie voor de arbeid, die in iets anders dan in pensioen bestaat.
Veelal zal loon in geld worden vastgesteld. Kost en inwoning, vrije woning, onderricht
en andere verstrekkingen in natura zijn ook als loon in de zin van art. 7:610 BW te beschouwen
indien het verschaffen daarvan rechtstreeks uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit en
tegenprestatie voor de arbeid vormt. De wet geeft een limitatieve opsomming van geoorloofde
loonvormen (art. 7:617 BW), maar daaruit mag niet worden afgeleid dat geen sprake zou zijn
van een arbeidsovereenkomst indien partijen een tegenprestatie in andere vorm zijn
overeengekomen.
Het loon is een prestatie van de werkgever.
1.3.3 In dienst
Een dienstverband zal gewoonlijk inhouden dat de dienstverrichter – de werknemer – aan een
zeker gezag van de wederpartij – de werkgever – is onderworpen; de laatste kan aan de
dienstverrichter bindende instructies geven.
De bevoegdheid van de werkgever om aanwijzingen te geven hoeft niet betrekking te
hebben op de inhoud van de bedongen arbeid. De aard van de werkzaamheden kan
meebrengen dat degene die arbeid verricht, bij de uitvoering van zijn taken een grote mate
van vrijheid en zelfstandigheid geniet.
Het enkele feit dat de werktijden contractueel zijn vastgelegd, is ontoereikend voor het
aannemen van een gezagsverhouding. Daarvoor is ten minste vereist enigerlei zeggenschap
over de wijze waarop binnen die werktijden de werkzaamheden dienen te worden verricht.
1.3.4 De afbakening met de overeenkomst van opdracht
De drie elementen van art. 7:610 lid 1 BW moeten in een contractuele arbeidsverhouding
aanwezig zijn om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst. Ontbreekt het
loonelement of de aanwijzingsbevoegdheid, dan zal de overeenkomst gewoonlijk als een
overeenkomst van opdracht moeten worden aangemerkt. Ook een overeenkomst van
opdracht kan worden aangegaan met het oog op een bepaald persoon, in welk geval die
persoon in beginsel gehouden is de opdracht zelf uit te voeren (art. 7:404 BW). Verder is ook
de opdrachtnemer verplicht gevolg te geven aan zekere aanwijzingen omtrent de uitvoering
van de opdracht (art. 7:402 BW).
In het Groen/Schoevers-arrest formuleerde de Hoge Raad als uitgangspunt dat partijen
die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze
overeenkomst op verschillende wijze kunnen inrichten. Welke rechten en verplichtingen
tussen partijen hebben te gelden, wordt volgens het arrest bepaald door hetgeen hun bij het
2
,sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop
zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter
vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere
overeenkomsten.
In het arrest X/Gemeente Amsterdam heeft de Hoge Raad te kennen gegeven dat het
niet van belang is of partijen ook de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke
regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Zij kunnen zich niet aan het wettelijke
regime onttrekken enkel door hun overeenkomst een overeenkomst van opdracht of
aanneming van werk te noemen. De Hoge Raad verduidelijkt verder dat de bedoeling van
partijen slechts van belang is bij de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst (de
‘uitlegfase’). Zij speelt geen rol in de daaropvolgende fase (de ‘kwalificatiefase’), waarin
beoordeeld moet worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst, een overeenkomst van
opdracht of een andere in de wet geregelde bijzondere overeenkomst.
Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van
alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Men spreekt ook wel van de
‘holistische weging’. In het arrest Deliveroo heeft de Hoge Raad een limitatieve opsomming
gegeven van voor de kwalificatie relevante gezichtspunten gegeven. Van belang zijn onder
meer:
- De aard en duur van de werkzaamheden
- De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald
- De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie
en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht
- Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
- De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is
gekomen
- De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd
- De hoogte van deze beloningen
- Of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt
- Of hij zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen.
Een en ander is in het bijzonder van belang wanneer de gezagsverhouding in de arbeidsrelatie
weinig scherpte heeft.
Behoort het werk tot de reguliere bedrijfsvoering van de werkgever, dan is dat een
belangrijke aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zeker wanneer de wijze
van uitvoering van de werkzaamheden niet wezenlijk verschilt van die door reguliere
werknemers. Het gegeven dat betrokkene dezelfde werkzaamheden eerder op basis van een
arbeidsovereenkomst heeft verricht, vormt een sterke aanwijzing dat we nog steeds te maken
hebben met een werknemer in de zin van art. 7:610 BW. Heeft hij een grote vrijheid ten
aanzien van het tijdstip, de plaats en de inhoud van zijn werkzaamheden, dan is dat een
belangrijke indicatie dat we te maken hebben met een andere overeenkomst dan een
arbeidsovereenkomst.
1.3.5 Rechtsvermoeden
Is onduidelijk hoe de relatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd, dan kan art. 7:610a
BW een rol spelen. Dit artikel bevat een rechtsvermoeden. Het bepaalt dat hij die
a. Ten behoeve van een ander,
3
, b. Tegen beloning door die ander, en
c. Gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste
twintig uren per maand arbeid verricht,
Vermoed wordt dit te doen krachtens arbeidsovereenkomst.
Degene die arbeid verricht voor een ander kan op grond van art. 7:610a BW volstaan
met het stellen en zo nodig bewijzen dat aan de daarin neergelegde voorwaarden is voldaan.
Derden kunnen aan art. 7:610a BW geen rechten ontlenen. Het rechtsvermoeden geldt
alleen in de verhouding tussen werkgever en werknemer.
1.3.6 Geen geruisloze omzetting
Komt, mede aan de hand van de wijze waarop partijen de overeenkomst feitelijk hebben
uitgevoerd, vast te staan dat de door partijen gesloten overeenkomst (bij aanvang) niet een
arbeidsovereenkomst was, dan verzet de rechtszekerheid zich tegen het aannemen van een
geruisloze, met een verandering van de toepasselijke rechtsregels gepaard gaande omzetting
van die overeenkomst in een arbeidsovereenkomst.
1.4 Werkgever
Werkgever is de contractuele wederpartij van de werknemer. Wie de werkgever is, kan
onduidelijk zijn. Beslissend is of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden.
De werknemer kan er belang bij hebben naast of in plaats van de formele werkgever –
als die al bekend is – een andere (rechts)persoon aan te spreken. Dit zal met name het geval
zijn indien de werkgever in gebreke blijft zijn verplichtingen na te komen. In beginsel is alleen
de rechtspersoon zelf aansprakelijk voor haar schulden.
Aansprakelijkheid kan ontstaan door onrechtmatig handelen.
Een andere weg om aansprakelijkheid te bereiken is vereenzelviging. In dat geval wordt
het identiteitsverschil tussen twee of meer rechtspersonen bij de toepassing van een bepaalde
norm volledig weggedacht. De Hoge Raad is terughoudend in het aannemen van
vereenzelviging. Uitgangspunt van het leerstuk is dat door degene die (volledige of
overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt
van het tussen hen bestaande identiteitsverschil, en dat hetgeen met zodanig misbruik wordt
beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd.
1.5 De arbeidsovereenkomst met minderjarigen
De wet geeft in art. 7:612 BW een bijzondere voorziening voor de arbeidsovereenkomsten met
minderjarigen. De zestienjarige staat in alles wat betrekking heeft op die arbeidsovereenkoms t
met een meerderjarige gelijk en kan zonder bijstand van zijn wettelijk vertegenwoordiger in
rechte verschijnen (art. 7:612 lid 1 BW).
1.6 Arbeidsovereenkomsten met vreemdelingen
De Wet arbeid vreemdelingen (Wav) verbiedt de werkgever een vreemdeling arbeid te laten
verrichten zonder tewerkstellingsvergunning van het UWV.
Het verbod is niet van toepassing op vreemdelingen ten aanzien van wie ingevolge een
verdrag geen vergunning mag worden verlang, op EU- en EER-onderdanen en hun gezinsleden,
alsmede op vreemdelingen die beschikken over een verblijfsvergunning met de aantekening
dat geen beperkingen gelden ten aanzien van het verrichten van arbeid. (art. 3 en 4 Wav).
4
, Het werkgeversbegrip van de Wav is zeer ruim. Niet vereist is dat een
arbeidsovereenkomst met de vreemdeling bestaat. Evenmin is van belang of de arbeid of
dienstverlening tegen beloning plaatsvindt.
Een beding in een opdracht- of aannemingsovereenkomst op grond waarvan de
opdrachtgever aan wie op grond van de Wav een bestuurlijke boete is opgelegd, het bedrag
van die boete kan verhalen op zijn contractuele wederpartij door wie de werknemers feitelijk
zijn tewerkgesteld, is in beginsel niet ongeoorloofd.
De wet verbiedt niet het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een vreemdeling,
doch het doen verrichten van arbeid door een vreemdeling. Met de strekking van de wet is
niet in overeenstemming om nietigheid van de overeenkomst aan te nemen, ook niet indien
beide partijen beogen in strijd met de wet te handelen.
De vergunning moet worden aangevraagd door de werkgever.
De vreemdeling die zonder vergunning arbeid verricht, wordt op grond van art. 23 lid
2 Wav verondersteld gedurende minstens zes maanden bij de werkgever te hebben gewerkt
tegen een beloning en arbeidsduur als in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk.
1.7 Bepaalde en onbepaalde tijd
Arbeidsovereenkomsten worden veelal aangegaan voor onbepaalde tijd. Zo’n
arbeidsovereenkomst kan volgens de regels van het BW, met inachtneming van de wettelijke
beperkingen, eenzijdig – door ieder van de partijen – door opzegging worden beëindigd.
Een arbeidsovereenkomst kan ook worden aangegaan voor bepaalde termijn; partijen
komen dan overeen voor welke termijn de overeenkomst wordt aangegaan.
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt in beginsel van rechtswege,
wanneer de termijn waarvoor zij is aangegaan is verstreken (art. 7:667 lid 1 BW).
De eigenlijke overeenkomst voor bepaalde tijd is de overeenkomst die tussentijds niet
regelmatig door een partij kan worden opgezegd behoudens de opzegging wegens een
dringende reden. Een arbeidsovereenkomst kan ook worden aangegaan voor een
maximumduur met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging.
Van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden onderscheiden de
arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde. Daarbij wordt het einde afhankelijk
gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. De wet bevat geen algemene of
uitputtende regeling over het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de
arbeidsovereenkomst. Het stelsel van het ontslagrecht brengt volgens de Hoge Raad wel mee
dat een ontbindende voorwaarde slechts bij uitzondering kan worden aanvaard.
Het is niet altijd duidelijk of een overeengekomen einde als (betrekkelijk) bepaalde tijd
of als ontbindende voorwaarde geduid moeten worden. Dit onderscheid is echter wel van
belang in verband met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging en de geldigheid van een
concurrentie- of proeftijdbeding.
1.8 Flexibele arbeidsrelaties
Met de niet-wettelijke term ‘flexibele arbeidsrelaties’ wordt een aantal verhoudingen
aangeduid dat afwijkt van de in dit verband als standaard beschouwde arbeidsovereenkoms t
voor onbepaalde tijd krachtens welke gedurende een volledige werkweek op vaste
arbeidstijden wordt gewerkt. Men onderscheidt wel interne flexibiliteit in de vorm van
wisselende werktijden, het verrichten van uiteenlopende werkzaamheden en dergelijke, en
externe flexibiliteit, die de werkgever de mogelijkheid biedt zijn behoefte aan personeel aan
te passen aan de omstandigheden van zijn onderneming.
5
