Samenvatting Ondernemingsrecht 1
HC 1: ondernemingsvormen, oprichting NV/BV
Hoofdstuk 1. Inleiding
1. De vennootschap als rechtspersoon en deelrechtsorde
BV en NV worden opgericht bij notariële akte. Wanneer de oprichter voor het verlijden van de
akte bij de notaris verschijnt legt hij de volgende vierledige verklaring af:
1) Dat hij een vennootschap (NV of BV) wil oprichten
2) Dat de vennootschap zal worden ‘geregeerd’ door de in de akte op te nemen statuten
3) Dat een of meer met name genoemde personen (waaronder in het algemeen de
oprichter zelf) voor een bepaald bedrag in het kapitaal van de vennootschap
deelnemen
4) Dat een of meer met name genoemde personen tot bestuurder van de vennootschap
worden benoemd, eventueel ook een of meer personen tot commissaris
Deze samengestelde verklaring geeft inzicht in het wezen van de vennootschap. In de eerste
plaats: een tevoren niet-bestaande organisatie wordt opgericht.
In de tweede plaats wordt de organisatie geregeerd door de statuten. Wet en statuten
beschrijven een samengestelde rechtsbetrekking, nader aan te duiden als deelrechtsorde. De
vennootschap is een zelfstandig juridisch systeem, dat niettemin deel uitmaakt van een
meeromvattend rechtssysteem.
Tot de deelrechtsorde behoren in elk geval de in de statuten genoemde personen en
organen, dat wil zeggen: AVA en aandeelhouders, bestuur en bestuurders, eventueel RvC en
commissarissen.
Het derde deel van de verklaring betekent dat een of meer personen voor een bepaald
bedrag in het kapitaal van de vennootschap deelnemen. De eerste aandeelhouders zijn ook de
eerste ‘kapitaalverschaffers’. In de eerste plaats treedt de eerste aandeelhouder toe tot de
zojuist beschreven deelrechtsorde: juist omdat hij aandelen neemt zal hij de in de wet en
statuten beschreven zeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. In de tweede plaats komt de
eerste aandeelhouder tot de vennootschap in een zekere betrekking te staan. De
aandeelhouder is enerzijds te beschouwen als deelnemer aan de vennootschap, anderzijds als
‘derde’.
De positie van de aandeelhouder is uniek in zoverre dat alleen de aandeelhouder
aandeelhoudersrechten heeft. De verhouding van bestuurders en commissarissen tot de
vennootschap is tweeledig. Enerzijds hebben zij hun uit de statuten en de wet voortvloeiende
zeggenschapsrechten, waardoor zij deel uitmaken van de vennootschap als deelrechtsorde,
anderzijds staan zij tot de vennootschap in een rechtsbetrekking en zijn zij in deze zin: derde.
De vraag rest wat het verband is tussen de vennootschap die rechtspersoon is en die
tevens als deelrechtsorde kan worden gekwalificeerd. Niet uit eigen kracht bestaat de
vennootschap maar krachtens het optreden van de tot elkaar in het verband van een
deelrechtsorde staande personen. De vennootschap als rechtspersoon wordt in haar
existentie en handelen geheel bepaald door de vennootschap als deelrechtsorde.
2. Vennootschap en onderneming
Tegen de achtergrond van het vennootschapsrecht kan als globale omschrijving van het begrip
onderneming dienst doen: organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming aan het
economisch verkeer.
1
, De vennootschap laat zich karakteriseren als een organisatorisch verband
(deelrechtsorde), gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer. De BV en NV
zijn rechtsvormen van een onderneming. Het begrip onderneming wordt nader uitgewerkt aan
de hand van drie benaderingen: de reële, de instrumentale en de institutionele.
1) Reële benadering:
Hierbij is het organisatorisch verband een verband van goederen, dat als zodanig
voorwerp van een rechtshandeling (koop en verkoop) of een rechtsverhouding
(‘eigendom’) kan zijn. Het gaat in dit geval dus om de onderneming als
vermogensobject. De moeilijkheid met de reële benadering is dat men eigenlijk niet
kan volstaan met verwijzing naar de goederen, waaruit de onderneming bestaat.
Essentieel is dat met behulp daarvan een zekere activiteit wordt uitgeoefend, waardoor
de onderneming gaande wordt gehouden. Alleen een lopende onderneming kan
waarde creëren.
2) Instrumentele benadering:
De onderneming is ten minste een verband van goederen en mensen. Dit legt zekere
beperkingen op bij de uitoefening van het eigendomsrecht. Legt men het accent op de
activiteit dan staat het eigendomsrecht op de onderneming niet langer centraal maar
in plaats daarvan het gebruik van die organisatie voor het door de eigenaar gestelde
doel. Uit de reële benadering ontwikkelt zich een notie die zich aanduidt als
instrumentele benadering. Instrumenteel omdat weliswaar wordt erkend dat de
onderneming als organisatie, waarin mensen participeren, tot op zekere hoogte aan de
object-sfeer ontsnapt, maar niettemin de onderneming wordt gezien als een door de
eigenaar beheerste organisatie, als instrument ten dienste van diens economisch
streven, dan wel van degenen die het eigenaarsbelang vertegenwoordigen.
3) Institutionele benadering:
Uitgangspunt is dat de onderneming een organisatie van mensen is, die als zodanig
deelneemt aan het economisch verkeer, krachtens daartoe in die organisatie genomen
beslissingen. De onderneming ontwikkelt zich in deze gedachtegang tot een
organisatorisch verband, dat met een zekere mate van zelfstandigheid in de
maatschappij, soms ook tegenover de eigenaar-ondernemer, optreedt. Deelname van
een ruime kring van personen aan de besluitvorming impliceert dat daarbij ook andere
belangen dan die van de eigenaar of kapitaalverschaffer worden verdisconteerd. De
onderneming als instituut heeft zich grotendeels aan de objectsfeer onttrokken.
Daarmee is niet gezegd dat hij zelf rechtssubject is want als de juridisch gerechtigde tot
de aan de onderneming dienstbare goederen en als rechtssubject waaraan de
handelingen, die vanuit de onderneming worden gesteld, worden toegerekend ,
fungeert de eigenaar-ondernemer.
Drie benaderingen derhalve met als trefwoorden ‘hebben’, ‘drijven’ en ‘in stand houden’. De
vennootschap heeft of drijft een onderneming of houdt een onderneming in stand, al naar
gelang men een bepaalde onderneming vanuit de reële, instrumentele of institutionele
gezichtshoek beziet.
BV en NV vervullen in het bovenstaande telkens de rol van eigenaar-ondernemer en
zijn derhalve te beschouwen als de rechtsvorm van een ondernemer. Dit duidt op een zekere
mate van vereenzelviging van de vennootschapsorganisatie en de ondernemingsorganisatie.
Is een dergelijke vereenzelviging geoorloofd? Veel hangt ervan af hoe men enerzijds de
grenzen van de vennootschapsorganisatie, anderzijds die van de ondernemingsorganisatie
2
,afbakent. In een veel aangehangen opvatting is de vennootschap de organisatie van de
kapitaalverschaffers, de onderneming daarentegen de organisatie van werknemers en leiding.
Erkend moet worden dat de vennootschap in zijn historische opzet een organisatie van
kapitaalverschaffers is.
Een van de moeilijkheden bij bovenstaande beschouwingswijze is dat BV en NV per
saldo formeel-juridische structuren zijn, die als zodanig bestaan ook al wordt geen enkele
ondernemingsactiviteit ontwikkeld. Een tweede moeilijkheid is dat de wetgever weinig oog
heeft gehad voor de integratie van vennootschap en onderneming: het vennootschapsrecht in
enge zin vindt zijn regeling in Boek 2 BW, belangrijke delen van het ondernemingsrecht in de
WOR.
Met inachtneming van bovenstaande reserves is het niettemin zinloos om te spreken
over de vennootschap als ondernemingsvorm, als rechtsvorm van een onderneming derhalve.
Daarmee wordt dan niet bedoeld dat de vennootschap steeds ondernemingsvorm is, wel
echter dat zij zo kan functioneren, ook bestemd is om zo te functioneren, terwijl afstand wordt
genomen van de specifieke betekenis van de term onderneming in de WOR.
De vennootschap kan haar activiteiten staken, zij is dan niet langer rechtsvorm van een
onderneming. De vennootschap kan ook andere activiteiten uitoefenen.
3. Organisatie en doelstelling
De organisatie van de vennootschap is opgebouwd uit organen. Onder ‘orgaan’ wordt
verstaan: een uit een of meer personen bestaande functionele eenheid die door de wet of de
statuten met beslissingsbevoegdheid in vennootschappelijke aangelegenheden is bekleed.
Tot de organen van de vennootschap behoren in de eerste plaats het bestuur en de
algemene vergadering van aandeelhouders. Het bestuur is blast met de centrale leiding, de
AVA vertegenwoordigt het kapitaal of het eigenaarsbelang.
Behalve de AVA en het bestuur kan de vennootschap nog andere organen hebben. Te
noemen zijn: de RvC, vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding,
gemeenschappelijke vergadering van bestuur en RvC (art. 2:189a/78a BW),
aandeelhouderscommissie (art. 2:268/158 lid 11 BW), groepsvergadering van art. 2:96 lid 2 en
2:99 lid 5 BW).
Verschil van mening bestaat in de literatuur over de vraag of de OR als orgaan van de
vennootschap kan worden aangemerkt. Vóór dat standpunt pleit dat dit lichaam belangrijke
bevoegdheden heeft op het gebied van de beleidsvoorbereiding en -controle, voorts bij de
benoeming en het ontslag van bestuurders, bij de structuurvennootschap ook bij de
benoeming en het ontslag van commissarissen. Daartegen echter dat deze bevoegdheden
voor het grootste deel geregeld zijn in de WOR, niet derhalve als onderdeel van het
vennootschapsrecht, waarbij dan nog bedacht moet worden dat de WOR aan de OR een grote
mate van zelfstandigheid geeft, het zelf mogelijk maakt dat de OR tegen de vennootschap, die
de onderneming in stand houdt, procedeert.
Van praktisch belang is de vraag vooral voor de toepassing van art. 2:14-16 BW, waarin
de nietigheid en vernietiging van besluiten van een ‘orgaan’ wordt geregeld.
Het doel van de vennootschap vindt zijn formele afbakening in de doelomschrijving,
die krachtens de wet (art. 2:177(66) BW) in de statuten moet worden opgenomen. Over het
algemeen wordt deze bepaling zo uitgelegd dat de belangrijkste werkzaamheden van de
onderneming(en) van de vennootschap moeten worden vermeld.
Naast dit formele doel spreekt met ook wel over het ‘eigenlijke’ doel of ‘einddoel’ van
de vennootschap. Naar een meervoudige doelstelling verwijst uitdrukkelijke art. 2 WOR, waar
3
,gezegd wordt dat in een onderneming van een bepaalde omvang een ondernemingsraad moet
worden ingesteld ‘in het belang van het goed functioneren van die onderneming in al haar
doelstellingen’.
4. Vennootschapsbelang en ondernemingsbelang
Met de vraag naar het ‘eigenlijke doel’ van de vennootschap hangt ten nauwste samen de
vraag naar welke belangen de vennootschap zich bij het voeren van haar beleid moet richten.
Naar algemeen aangenomen komt als te onderscheiden groepsbelang in aanmerking het
belang van de gezamenlijke aandeelhouders. Centraal staat daarbij het rendement van het in
de vennootschap gestoken kapitaal. Bij zowel het werknemersbelang als het
aandeelhoudersbelang zal men onderscheid moeten maken tussen het belang op korte
termijn en dat op lange termijn. Bestuur en RvC hebben een eigen (functioneel) belang,
hetgeen echter een belang van geheel andere orde is. Onder vennootschappelijke belang moet
worden verstaan: het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan,
uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel. Deze opvatting wordt
wel de continuïteitsopvatting genoemd.
Een andere visie op het vennootschapsbelang is de resultantebenadering. In deze
benadering moet het vennootschapsbelang wel worden onderscheiden van de deelbelangen
van de verschillende groepen en individuen maar kan het vennootschapsbelang niettemin
weinig anders zijn dan de resultante van de in casu in aanmerking komende deelbelangen,
waaronder die van de aandeelhouders en de werknemers, die op korte termijn naast die op
lange termijn.
In HR Cancun laat de Hoge Raad zich uitdrukkelijk uit over hoe we de notie van het
vennootschapsbelang moeten begrijpen. De Hoge Raad overweegt dat wat het
vennootschapsbelang inhoudt afhangt van de omstandigheden van het geval. Indien aan de
vennootschap een onderneming is verbonden wordt het vennootschapsbelang in de regel
vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Maar
het belang van continuïteit is niet alleen bepalend. Daartegenover plaatst de Hoge Raad de
belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken in het
kader van de zorgvuldigheid die bestuurders, mede op grond van art. 2:8 BW, moeten
betrachten. Die verplichting kan meebrengen dat bestuurders ervoor zorgen dat bij het dienen
van het vennootschapsbelang de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar
onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.
Of het zin heeft om naast het belang van de vennootschap nog te spreken over het belang
van de onderneming als een daarvan te onderscheiden grootheid is weer een kwestie van visie
op de samenhang tussen vennootschap en onderneming. Aparte ondernemingsbelangen zou
men in elk geval kunnen onderscheiden in de gevallen waarin de vennootschap meer dan een
onderneming in de zin van de WOR in stand houdt. In art. 2:239 9129) lid 5 BW en art. 2:250
(140) lid 2 BW worden de twee belangen zonder restrictie naast elkaar genoemd: bij het
vervullen van hun taak richten de bestuurders/commissarissen zich naar het belang van de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Gelet op de functie die de AVA vervult, zal men moeten aanvaarden dat bij de
belangenafweging die de AVA dient te verrichten, het bijzondere belang van de gezamenlijke
aandeelhouders een gewichtige rol speelt.
Hiermee is opnieuw gezegd dat ‘vennootschapsbelang’ en ‘ondernemingsbelang’ als
richtsnoer voor besluitvorming geen in absolute zin bepaalbare grootheden zijn. Continuïteit,
bestendig succes zal in de regel leiden zijn. De omstandigheden kunnen echter zodanig zijn dat
4
, de vennootschap moet inkrimpen of zelfs maar beter ontbonden kan worden. De norm dat
het vennootschapsbelang (ondernemingsbelang) in acht moet worden genomen, fungeert
dan ook niet als vast richtsnoer maar als eis tot verantwoording binnen een door de wet, recht
en redelijkheid bepaald kader.
5. Maatschappelijke verantwoordelijkheid van de vennootschap en de taak van
bestuurders en commissarissen
De Cancun uitspraak van de Hoge Raad kan zo worden gelezen: voorop staat het belang van
de vennootschap zoals de aandeelhouders dat zien, daarnaast mogen overige belangen van
degenen die bij de onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.
Twee samenhangende ontwikkelingen vragen om een heroriëntatie van dit normenkader.
Allereerst wordt steeds duidelijker dat de samenleving voor grote ecologische en sociale
uitdagingen staat. De erkenning groeit dat we ons in een kritische fase bevinden die vereist
dat de wereld indringende maatregelen treft om een stabiele leefomgeving te kunne
behouden. Daarnaast stapelen sociale uitdagingen zich op. Ontegenzeggelijk hebben
ondernemingen een bepalende invloed in deze bedreigingen en problemen door hun
productie- en arbeidsprocessen. De tweede ontwikkeling vloeit hieruit voort. Door meer oog
te krijgen voor de impact die ondernemingen hebben op ecologisch en sociaal gebied, wordt
duidelijk dat niet alleen direct bij de vennootschap en haar onderneming betrokken geraakt
worden door het handelen van ondernemingen. In het Cancun-arrest brengt de Hoge Raad de
belangen van anderen dan aandeelhouders in de afweging met een verwijzing naar art. 2:8
BW dat spreekt van degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de
rechtspersoon zijn betrokken. Art. 2:8 BW betreft alleen de interne verhoudingen van degenen
die krachtens wet en statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken. De
formulering van de Hoge Raad is iets ruimer, zij spreekt van het betrachten van zorgvuldigheid
met betrekking tot de belangen van al degene die bij de vennootschap en haar onderneming
zijn betrokken. De norm van art. 2:8 BW in combinatie met de taak van bestuurders volstaat
niet als instructie aan bestuurders en commissarissen om ook ten aanzien van deze externe
belangen zorgvuldigheid te betrachten.
Zeker, bestuurders en commissarissen hebben de ruimte om andere, ook meer externe
belangen te betrekken in hun afwegingen, maar omgekeerd bestaat ook volop ruimte voor het
vooropstellen van het financiële belang van aandeelhouders.
De verantwoordelijkheid van de vennootschap in het maatschappelijk verkeer is een
zelfstandige zorgplicht waaraan bestuurders en commissarissen invulling moeten geven, die
niet slechts marginale betekenis heeft en niet bij voorbaat ondergeschikt is aan het belang van
aandeelhouders. Bij het maken van deze afwegingen hebben bestuurders en commissarissen
beoordelingsvrijheid. Zoals de Hoge Raad overweegt: “dat de rechter terughoudendheid past
bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in
aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de
nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen” (HR VEB/KLM).
6. Geschiedenis
Niet relevant
7. Opzet van boek 2
Boek 2 BW is verdeeld in negen titels, te weten:
Titel 1. Algemene bepalingen
5
