Inleiding recht
Rechtsgeleerdheid jaar I
Samenvatting
Hoofdstuk 1 - terreinverkenning
1.1.1 Inleiding
Samenleving
De samenleving is een ingewikkeld geheel van betrekkingen tussen mensen, hier heerst een zekere
orde, regelmaat en uniformiteit. Alleen wanneer er een dergelijke orde oprijst uit het maatschappelijke
functioneren weten de mensen wat er van hen wordt verwacht, zo wordt het mogelijk gemaakt dat
gedrag op elkaar kan worden afgestemd.
Hoogleraar Pitlo (1901-1987) : Het moge in primitieve of in verfijnde vorm zijn - maar zodra twee
mensen met elkaar in contact komen, ontstaat recht. Zonder samenleving is er geen recht, zonder recht
geen samenleving denkbaar.
Het recht
Het recht is het geheel van regels of normen dat het maatschappelijk verkeer in banen leidt en een
remedie aandraagt voor de problemen die rijzen wanneer mensen zich niet gedragen overeenkomstig
hetgeen men van elkaar mag verwachten. Het doel van het recht is het realiseren van een toestand van
rust en rechtvaardigheid in de onderlinge betrekkingen van mensen. Maar men zegt ook wel: het recht
heeft tot doel een zekere ordening in de maatschappij aan te brengen. Of: het recht probeert tot een
harmonieuze afweging van de belangen van mensen in de maatschappij te komen.
1.1.2 Recht en andere normstelsels
Moraal en het recht
Het moraal richt zich op de intentie, de bedoeling van ons handelen. Het recht doet dat niet. De
rechtsregel richt niet primair tot het innerlijk van de mens, niet tot de gezindheid maar houdt zich bezig
met het uiterlijke gedrag. Het recht uit zich niet bij gedachten, maar het recht wacht af tot de
gezindheid zich heeft gemanifesteerd in daden. Dit is het eerste verschil tussen recht en moraal.
Als tweede verschil tussen recht en moraal wijst men dan meestal op het feit dat de sanctie die op de
overtreding staat, kenmerkend is voor het recht. Bij overtreding van morele geboden, kan er ook een
sanctie staan. Maar deze sanctie raakt als het ware niet de essentie van de moraal terwijl dat volgens
sommigen bij het recht wel van toepassing is. Ook zou men erop kunnen wijzen dat er bij het recht een
officieel instituut is dat zich bezighoudt met het uitvaardigen en afdwingen van normen bezighoudt. Dit
is de staat. Verder zou men er ook op kunnen wijzen dat de dwang in het recht soms een dwang is in de
letterlijke zin van het woord. Bij de overtreding van een morele norm gaat het meestal om
gewetensdwang of dwang dat het gevolg is van sociale uitsluiting.
1.1.3 Nog steeds geen definitie van recht
Filosoof John Austin (1790-1859) : het recht zou gaan om bevelen die worden geschraagd door
bedreigingen: orders backed by threats.
Men heeft deze omschrijving van het recht als ontoereikend verworpen. Rechtsfilosoof H.L.A. Hart heeft
erop gewezen dat wanneer men de definitie van Austin zou omarmen, dit met zich mee zou brengen dat
we geen verschil kunnen maken tussen een struikrover die zegt: ‘je geld of je leven’ of de rechter die een
verplichting oplegt.
1
,Rechtsfilosoof H.L.A. Hart (1907-1992) : Nothing which legislators do makes law unless they comply
with fundamental accepted rules specifying the essential law-making procedures.
NB. Kenmerkend voor recht is niet dat het ontstaat uit bevel van wetgevers, maar dat het tot stand komt
volgens een bepaalde procedure die onderworpen is aan regels.
Rechtsfilosoof en rechter Oliver Wendell Holmes (1841-1935) : The prophecies of what the courts will do
in fact and nothing more pretentious, are what I mean by law.
Holmes plaatste de rechter in het centrum van de belangstelling, het is uiteindelijk de rechter die een
oordeel geeft over de interpretatie van de regels. Recht is wat rechters doen of wat we kunnen
verwachten dat zij gaan doen.
Een derde manier om het recht te definiëren, is een bekende, namelijk : het recht is het geheel van
regels die de samenleving ordent.
Filosoof Immanuel Kant (1724-1804) : Noch immer suchen die Juristen eine Definition zu ihrem
Begriffe vom Recht.
1.2.1 Objectief en subjectief recht
Het objectieve en subjectieve recht
Het objectieve recht is het recht als een geheel van regels of normen dat de samenleving ordent, dit
samenstel van regels noemen we het objectieve recht.
Bij het subjectieve recht gaat het om een bepaalde bevoegdheid, zo ook een persoonlijke bevoegdheid.
De twee begrippen zijn niet los van elkaar te denken. Wanneer wij pretenderen een subjectief recht te
hebben, dan zullen wij die claim vaak baseren op het objectieve recht.
Zo hebben beide partijen bij het verkopen van een auto, subjectieve rechten. Zo zal de ene partij het
aanschafbedrag moeten betalen en moet de andere partij de zaak leveren. Deze subjectieve rechten
ontlenen zich aan het objectieve recht.
Het subjectieve recht is gebaseerd op het objectieve recht en het objectieve recht zich pas
manifesteert via het subjectieve recht.
Jurist Rudolf von Jhering (1818-1982) : het subjectieve recht brengt het objectieve recht tot leven.
In 1873 schreef von Jhering Der Kampf um’s Recht, een van de meest vermaarde juridische boekjes uit
de negentiende eeuw.
Het objectieve recht is het geheel van regels dat geldt in een gemeenschap. Het subjectieve recht is de
bevoegdheid die een burger daaraan ontleent.
Het recht in objectieve zin kan zich alleen maar realiseren, wanneer mensen in de strijd voor hun
subjectieve rechten hiertoe aanleiding geven. Von Jhering bedoelt hiermee dat er slechts van een
subjectief recht gesproken kan worden wanneer dit aan het objectieve recht kan worden ontleend. Maar
het maakt niet duidelijk dat ook het objectieve recht voor zijn ontwikkeling geheel afhankelijk is van het
subjectieve recht. Een stuk objectief recht dat niet wordt toegepast, is een lamme veer in het
rechtsstelsel. De Romeinen hadden dit goed begrepen toen zij de desuetudo, het in onbruik raken, als
een grond voor opheffing van het recht erkenden.
Daarmee rust ook een grote verantwoording op de schouders van het individu: in het opkomen voor zijn
eigen rechten levert hij een bijdrage aan de ontwikkeling van het objectieve recht als zodanig. Degene
die niet opkomt voor zijn rechten wordt door Von Jhering vergeleken met de deserteur in het leger:
2
,'Wanneer iedereen zo zou handelen als de deserteur dan zou de oorlog verloren zijn en hetzelfde geldt
voor het recht: wanneer men niet voor zijn recht opkomt, is het recht ook verloren.’
1.2.2 Geen subjectief recht zonder objectief recht?
Als men een recht claimt, toekomend aan het individu, dat niet gebaseerd is op het objectieve recht,
ontstaat er een worsteling van wereldbeschouwingen (Kotting).
Natuurrecht
Natuurrecht, omdat men ervan uitgaat dat aan mensen krachtens hun mens zijn natuurlijke rechten
toekomen. Die rechten zijn niet het product van een maatschappelijke consensus. Zij zijn ook niet terug
te voeren op een wetgever, maar gelden van nature. Rationalistisch, omdat men het mogelijk acht door
rationeel-mathematische afleiding uit de menselijke natuur tot de opstelling van dergelijke rechten te
komen. Een aanhanger van deze visie is de Nederlandse rechtsgeleerde Hugo de Groot (1583-1645). De
Groot gaat uit van het principe dat de mens, in onderscheiding van andere wezens, een aandrift heeft tot
vreedzame samenleving met andere mensen.
Uit dit grondaxioma leidt hij dan als een mathematicus een viertal beginselen af:
1. het principe van het mijn en dijn (we mogen geen inbreuk maken op het eigendomsrecht van
anderen)
2. het principe dat we afspraken moeten nakomen
3. het principe dat schade die door schuld veroorzaakt is moet worden vergoed
4. het principe dat inbreuken op het natuurrecht en ander recht moeten worden gestraft
Rationalistisch natuurrecht
Dit rationalistisch natuurrecht heeft een uitwerking gekregen in de achttiende eeuw. Men ziet de mens
dan als een autonoom wezen dat rechten heeft vóór hij zich aaneensluit met andere mensen in
staatsverband. Zo komt aan de mensen een natuurlijk subjectief recht toe op eigendom en op vrijheid,
zoals John Locke (1632-1704) leerde.
Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring
Ook in de Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring komt deze houding duidelijk naar voren. Men
stelt daar dat er een niet op het objectieve recht gebaseerd, maar louter subjectief recht bestaat op ‘life,
liberty and the pursuit of happiness’. Geen enkele staat kan de individuen van deze rechten beroven
zonder zijn competentie-grenzen te overschrijden.
1.2.3 positief recht en natuurrecht
Middeleeuws theoloog en filosoof Thomas van Aquino (1225-1274) heeft een uitspraak gedaan waarmee
we al het recht kunnen indelen in natuurrecht en positief recht. Thomas ontleende dat onderscheid aan
klassieke auteurs, zoals Aristoteles.
Positief recht en natuurrecht
Het positief recht is het recht dat geldt krachtens uitvaardiging; het feit dat het door de staat als geldend
wordt geproclameerd. Kenmerkend voor natuurrecht is dat het gaat om een niet bewust door mensen,
met name de wetgever, gemaakt recht, maar een recht dat van nature, onafhankelijk van menselijke
wilsbeslissingen, geldt.
Politiek filosoof F.A. Hayek (1899-1992) omarmt niet het goddelijk recht maar stellen tevens dat niet al
het recht ethisch gelijkwaardig is: in een rechtssysteem valt altijd een aantal beginselen aan te wijzen
die een grote waarde hebben voor een cultuurgemeenschap. Deze beginselen incorporeren de
rechtsethische grondslag van een bepaald rechtsstelsel. Voor de westerse democratische rechtsstaten
zou men wat dat betreft kunnen denken aan de beginselen: geen straf zonder wettelijke bepaling, hoor
en wederhoor, openbaarheid van rechtspraak enzovoort.
Tegenwoordig valt de opvatting van Hayek onder het cultuurrecht.
3
, 1.2.4 publiek- en privaatrecht
De Romeinse jurist Ulpianus (c. 170-223) maakte al een onderscheid tussen een tweetal soorten recht
binnen de Romeinse staat: een gedeelte dat specifiek betrekking heeft op de Romeinse staat
(publiekrecht) en een deel van het recht dat de individuen dient (privaatrecht).
Publiek- en privaatrecht
Kenmerkend voor het publiekrecht is het algemeen belang dat centraal staat, heeft men wel gezegd. In
het privaatrecht zou het dan gaan om de particuliere belangen van de individuen. Ook is naar voren
gebracht dat kenmerkend voor het publiekrecht is dat partijen (overheid en burger) niet als gelijken
tegenover elkaar staan, terwijl dat in het privaatrecht (burger tegenover burger) wel het geval is. En ook
wordt er wel op gewezen dat in die zin er een verschil bestaat tussen de twee rechtsgebieden dat bij het
publiekrecht het initiatief tot de handhaving uitgaat van de overheid, terwijl het bij het privaatrecht
geschiedt door de burgers.
Maar bij alle pogingen om het publiekrecht van het privaatrecht te onderscheiden moeten we toch
telkens onderkennen dat in de werkelijkheid van het recht vele mengvormen voorkomen:
rechtsgebieden die men noch alleen tot het privaatrecht, noch alleen tot het publiekrecht kan rekenen.
Men kan denken aan het familierecht, het burgerlijk procesrecht en het arbeidsrecht. Vandaar dat men
wel zegt: ‘publiekrecht en privaatrecht is een kwestie van accent, een vraag van meer of minder’ (Pitlo).
1.2.5. recht als dwangordening en als spontane ordening
Het privaatrecht
Wanneer men het privaatrecht als het recht bij uitstek typeert, ziet men het recht vaak als een spontane
orde die oprijst uit de interactie (wisselwerking) van individuen met elkaar. Zo ontstaat namelijk het
privaatrecht: partijen maken afspraken met elkaar en dat is dan voor hen recht. Wanneer er nu meer
mensen dergelijke afspraken maken, komt de wetgever er op een bepaald moment toe de
grondstructuur van dit soort afspraken in de wet op te nemen. De wetgever doet dus eigenlijk niks
anders dan het recht dat in de maatschappij gegroeid is ‘codificeren.’
Utrechtse hoogleraar H.J. Hamaker (1844-1911) Hamaker is een van de eerste Nederlandse
rechtsgeleerden die een sociologische rechtsbeschouwing verdedigen. In een sociologische
rechtsopvatting ziet men het zwaartepunt van het recht niet in de van staatswege uitgevaardigde
voorschriften (recht als dwang ordening), maar verplaatst men het centrum van zijn aandacht naar de
maatschappelijke werkelijkheid. Het recht wordt niet bedacht door de werkgever, maar rijst op uit de
regelmatigheden en daarop gebaseerde intermenselijke verwachtingen in het maatschappelijk verkeer
of, zoals sociologen het formuleren, het sociaal interactieproces. Omdat de wisselwerking van
verwachtingen in het maatschappelijk verkeer het uitgangspunt vormt, spreekt men ook wel van een
interactiebenadering van recht ( recht als spontane ordening).
Wanneer men echter het publiekrecht als uitgangspunt voor zijn rechtsbegrip neemt, voelt men zich
meestal aangetrokken tot een andere vorm van bevelstheorie over het recht. Kenmerkend voor het recht
is dat het wordt uitgevaardigd door de overheid en dat het door de sterke arm kan worden gehandhaafd.
De oorsprong wordt gevonden in de dwang die wordt uitgeoefend door een superieur ten opzichte van
iemand die aan die dwang onderworpen is
John Austin is hier een voorbeeld van.
1.2.6 dwingend en aanvullend recht
Dwingend recht
Bij het dwingend recht gaat het om regels waarvan de belanghebbenden niet mogen afwijken, ook al
zouden zij dat bij onderlinge overeenkomst afspreken. Bij het aanvullend (of regelend) recht gaat het om
recht dat geldt wanneer partijen zelf niets anders zijn overeengekomen.
Veel dwingend recht vinden we bijvoorbeeld in het personen- en familierecht, oa. huwelijkse
voorwaarden.
4
