BEDRIJF EN RECHT
,Hoofdstuk 8 Werk en arbeidsovereenkomst
8.1 Werk
Werk kan juridisch op een aantal manieren. Het is in de praktijk van groot belang te onderscheiden
om welke werkzaamheden het gaat.
a. Aanneming van werk: de aannemer verbindt zich voor de aanbesteder tegen een bepaalde
prijs en bepaald concreet werk tot stand te brengen, terwijl er geen sprake is van een
arbeidsrelatie (art. 7:750 BW).
b. Overeenkomst van opdracht: de opdrachtnemer verbindt zich tot het verrichten van
diensten voor de opdrachtgever, terwijl er geen sprake is van een arbeidsrelatie (art. 7:400
e.v. BW).
c. Uitzendovereenkomst: het gaat hierbij om in- en uitlenen, dat wil zeggen dat feitelijk de
opdrachtgever leiding en toezicht uitoefent en niet de formele werkgever (art. 7:690 BW).
d. De ambtenarenverhouding: ambtenaren werken bij de overheid. Ze vallen niet onder het
gewone arbeids, maar onder het ambtenarenrecht.
e. De arbeidsovereenkomst: dit betreft bijna elle gevallen die niet onder a, b, c of d vallen.
8.2 Aanneming van werk
Er is sprake van aanneming van werk wanneer de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere
partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijk aard tot stand
te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld (art. 7:750 BW).
De drie kenmerkende onderdelen van deze definitie zijn:
Een bepaald werk van stoffelijk aard;
Buiten dienstbetrekking;
Tegen een bepaalde prijs.
8.3 Overeenkomst van opdracht
De opdracht wordt omgeschreven als de overeenkomst waarbij de ene partij – de opdrachtgever –
zich tegenover de andere partij – de opdrachtnemer – verbindt buiten dienstbetrekking
werkzaamheden te verrichten die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van
stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren
van personen of zaken (art. 7:400 BW). Het verrichten van diensten.
8.3.1 Verplichtingen opdrachtnemer
De belangrijkste wettelijke verplichting van de opdrachtnemer is zorgplicht. Zorgplicht houdt in dat de
afgesproken werkzaamheden vaststaan, dan wel dat de omvang ervan kan worden vastgesteld aan de
hand van wat in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is. De opdrachtnemer moet:
Bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (art. 7:401 BW);
Gevolg geven aan tijdig gegeven en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de
opdracht (art. 7:403 BW);
De opdrachtgever onverwijld in kennis stellen van de voltooiing van de opdracht, indien de
opdrachtgever daarvan onkundig is;
Aan de opdrachtgever verantwoording afleggen van de wijze waarop de opdrachtnemer zich
van de opdracht heeft gekweten (art. 7:403, lid 2 BW);
Rekening doen van de bij de uitvoering van de opdracht en last van de opdrachtgever
uitgegeven of te diens behoeve ontvangen gelden;
Stukken en dergelijke die de opdrachtnemer ter zake van de opdracht onder zich heeft
gekregen teruggeven.
8.3.2 Verplichtingen opdrachtgever
,De wet omschrijft de volgende verplichtingen van de opdrachtgever:
Hij moet aan de professioneel handelde opdrachtnemer loon betalen (art. 7:405 BW);
Hij dient de onkosten te vergoeden die verbonden zijn aan de uitvoering van de opdracht,
voor zover deze niet in het loon zijn in begrepen (art. 7:406 BW).
Hij moet aan de opdrachtnemer de schade vergoeden ‘die deze lijdt ten gevolge van de hem
niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar’
(art. 7:406 BW).
8.3.3 Einde van de opdracht
De opdrachtgever kan te allen tijde opzeggen (art. 7:408 BW). De particuliere opdrachtnemer kan te
alle tijden opzeggen. De opdrachtnemer die de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een
beroep of bedrijf kan, behoudens gewichtige redenen, slechts opzeggen wanneer de overeenkomst
voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt.
Als een overeenkomst voor bepaalde tijd of voor het bereiken van een bepaald resultaat is
aangegaan, is deze in beginsel niet opzegbaar, tenzij ander is overeengekomen of de wet anders
bepaalt. Als de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht, heeft de opdrachtnemer recht
op een naar redelijkheid vast te stellen loon.
8.4 Het uitzendbureau
Een uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst waar de werknemer in dienst treedt van het
uitzendbureau die de werknemer vervolgens beschikbaar stelt aan een andere werkgever (art. 7:690
BW). In alle uitzendovereenkomsten is een uitzendingsbeding opgenomen. Dit beding regelt dat de
uitzendovereenkomst automatisch eindigt op het moment dat de inlener de opdracht beëindigd. Het
uitzendbureau kan alleen de eerste 26 weken waarin de uitzendkracht voor hem werkt gebruik
maken van dit uitzendbeding (art. 7:691, lid 3 BW). Als het uitzendbureau onder een cao valt, mag dit
tot maximaal 78 gewerkte weken (art. 7:691, lid 8 BW).
8.6 Arbeidsovereenkomst
De werknemer is in verschillende opzichten afhankelijk van zijn werkgever. Die afhankelijkheid
ontstaat enerzijds doordat hij in beginsel verplicht is eenzijdige instructies van zijn werkgever op te
volgen; anderzijds vormt het door de werkgever uitgekeerde loon bijna altijd de enige financiële bron
voor de werknemer om in zijn levensonderhoud te voorzien.
8.6.1 Wettelijke regeling
De individuele arbeidsovereenkomst is wettelijk geregeld in art. 7:610 BW.
8.6.2 Collectieve arbeidsovereenkomst
De afhankelijkheid van de individuele werknemer kan ook worden verminderd door het sluiten van
een collectieve arbeidsovereenkomst. In dit geval wordt niet door een individuele werkgever en
werknemer onderhandeld over de arbeidsvoorwaarden, maar op collectief niveau door de vak- en
werkgeversorganisatie
,8.6.3 Verhouding werkgever-werknemer
Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomt tussen economisch veelal ongelijkwaardige partijen.
Voor de werkgever zal een werknemer in het algemeen zonder al te veel problemen te vervangen
zijn. Voor de individuele werknemer geldt echter dat het voor zijn inkomen in hoge mate is
aangewezen op de arbeidsovereenkomst.
8.7 De elementen van de arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt, in
dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekeren tijd arbeid te verrichten
(art. 7:610, lid 1 BW). Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, dan moet er voldaan zijn aan
drie vereisten. De drie bestanddelen van de arbeidsovereenkomst zijn (art. 7:610, lid 1 BW):
a. Het zelf verrichten van arbeid;
b. De aanwezigheid van een gezagsverhouding en ondergeschiktheid. De werknemer is in dienst
van de werkgever, die bepaalt welke arbeid moet worden verricht en op welke wijze;
c. Het betalen van loon.
8.7.1 Arbeid
Volgens art. 7:659, lid 1 BW is de werknemer verplicht zelf het werk te verrichten waartoe hij zich
verbonden heeft. Arbeid kan vrijwel elke willekeurige bezigheid zijn: ook feitelijke beschikbaarheid
voor zover deze kan worden aangemerkt als een productieve prestatie.
8.7.2 Gezagsverhouding
Er is een gezagsverhouding aanwezig indien de werkgever bevoegd is aan de werknemer bindende
aanwijzingen en opdrachten te geven ten aanzien van onder meer de inhoud van de werkzaamheden,
de wijze van uitvoering daarvan en/of de tijden waarop die werkzaamheden dienen te worden
verricht. In de rechtspraak wordt de wijze waarop de werkgever zijn gezag uitoefent getoetst aan een
algemene wettelijke bepaling, die erop neer komt dat de werkgever verplicht is datgene te doen en
na te laten wat een goede werkgever in gelijke omstandigheden behoort te doen en na te laten (art.
7:611 BW). Er zijn verschillende criteria om de arbeidsovereenkomst af te bakenen tegenover andere
overeenkomsten tot het verrichten van arbeid:
Is er sprake van continuïteit?
Wat is de bedoeling van de partijen?
Was er een regelmatige loonbetaling?
8.7.3 Loon
Loon is de door de werkgever verschuldigde tegenprestatie van de bedongen arbeid. De werkgever is
verplicht om als contraprestatie voor de bedongen arbeid de werknemer loon te betalen (art. 7:616
BW). De wet schrijft voor dat de werkgever het loon op tijd behoort te voldoen (art. 7:623 BW). Loon
behoeft niet geheel uit geld te bestaan, maar kan ook goederen en diensten betreffen.
8.7.4 Hoofdelijke aansprakelijkheid werkgever en opdrachtgever voor loon
Als de werkgever niet het loon van de werknemer betaalt, in geval van opdrachtovereenkomst of
aanneming van werk, is de opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van het aan de
werknemer verschuldigde cao-loon (art. 7:616a, lid 1 BW). Lukt het de werknemer niet om zijn loon
te verkrijgen van zijn werkgever of de opdrachtgever, dan kan de werknemer vervolgens de hoger
gelegen opdrachtgever voor het loon aansprakelijk stellen (art. 7:616b BW).
,8.8 Dwingend recht
Onder dwingend recht verstaan wij rechtsregels waarvan volgens de wet niet mag worden
afgeweken. Zelfs wanneer partijen schriftelijk en nadrukkelijk verklaren van het dwingend recht af te
willen wijken, heeft dit voor het recht geen effect.
8.8.1 Aanvullend recht
Tegenover dwingend recht staat aanvullend recht. Bij aanvullend recht kunnen de contracterende
partijen te alle tijden van de wettelijke regel afwijken als zij daartoe overeenstemming bereiken.
8.8.2 Semi-dwingend recht
Bij Semi-dwingend recht gaat het om bepalingen waarvan slechts mag worden afgeweken indien is
voldaan aan de door de wet gestelde voorwaarden. Hierbij wordt expliciet in het betreffende
wetsartikel aangegeven dat de afwijking bijvoorbeeld slechts mogelijk is bij cao of bij schriftelijk
aangegane overeenkomst (art. 7:635, lid 5 BW).
8.8.3 Aanvullend, dwingend en semi-dwingend
Samenvattend kunnen de volgende regels worden gegeven:
Van dwingend recht mag zelfs met onderling goedvinden niet worden afgeweken.
Aanvullen recht staat ter beschikking van partijen. Zij mogen het terzijde stellen.
Bij semi-dwingend recht worden randvoorwaarden gegeven, waarbinnen de betrokkenen nog
wel van de wettelijke regeling mogen afwijken.
8.9 De mondelinge en schriftelijke arbeidsovereenkomst
In het recht geldt de algemene regel dat een mondelinge overeenkomst net zo rechtsgeldig is als een
schriftelijk contract. Een mondelinge arbeidsovereenkomst is rechtsgeldig, maar de inhoud is later
moeilijk precies vast te stellen en nog moeilijker te bewijzen. Bepaalde bedingen in een
arbeidsovereenkomst moeten schriftelijk worden vastgesteld.
8.12 Oproepkrachten
Naast de ‘normale’ arbeidsovereenkomst voor 38-40 uur per week met een daarbij behorend loon,
zien we dat aan de kant van het aantal te werken uren een flexibiliteit wordt gecreëerd. Zo is het
mogelijk dat een werknemer een vast salaris per maand ontvangt, maar niet per periode eenzelfde
aantal uren werkt. Periode van ziekte of drukte kan een werkgever opvangen via het aantrekken van
uitzendkrachten. Daar kunnen de volgende nadelen aan verbonden zijn:
Door het betalen van bemiddelingskosten aan het uitzendbureau is de gebruikmaking van
uitzendkrachten een relatief vrij kostbare zaak;
Uitzendkrachten kennen de onderneming in kwestie doorgaans niet, zodat inwerkverliezen
moeten worden ingecalculeerd.
Deze nadelen doen zich niet voor als de werkgever gebruik maakt van flexwerkers. Flexwerkers
werken slechts op momenten, waarop de werkgever dat noodzakelijk acht. Wanneer een flexwerker
gedurende drie maanden elke week of minimaal 20 uur per maand voor dezelfde werkgever werkt,
wordt vermoed dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610a). Een flexwerker heeft een
minimumaanspraak op loon voor drie uren per oproep, ongeacht of er daadwerkelijk drie uur is
gewerkt (art. 7:628a BW). De werkgever kan dat recht gedurende zes maanden schriftelijk aansluiten
(art. 7:628, lid 5 BW).
8.12.1 Nulurencontract
Er is sprake van een nulurencontract als de werkgever en werknemer geen afspraken hebben
gemaakt over het aantal uren dat de oproepkracht werkt.
Een nulurencontract heeft de volgende kenmerken:
a. Een werknemer gaat aan het werk als hij wordt opgeroepen.
, b. Een werknemer heeft een doorlopend arbeidscontract, maar er is geen afspraak over het
aantal uren dat hij werkt.
c. De werkgever betaalt alleen loon voor de uren die de werknemer werkt. Deze afspraak moet
schriftelijk worden vastgelegd.
Een werkgever kan in de arbeidsovereenkomst vastleggen dat in de eerste zes maanden geen
loondoorbetalingsverplichting geldt. Dan is de werkgever die eerste zes maanden niet verplicht om
zijn werknemer loon te betalen voor de uren die na een oproep niet gewerkt zijn of waarvoor hij niet
is opgeroepen (art. 7:628, lid 5 BW).
Een nulurencontract kan overgaan in een overeenkomst met vaste arbeidsduur als er een vast
arbeidspatroon ontstaat. Dan geldt het rechtsvermoeden dat de arbeidsduur gelijk is aan de
gemiddelde afgelopen drie maanden (art. 7:610a BW).
Hoofdstuk 9 Rechten en plichten bij een arbeidsovereenkomst
9.1 Verplichtingen van de werkgever
De werkgever heeft de navolgende verplichtingen:
a. Het betalen van loon (art. 7:616 BW);
b. Het op verzoek verstrekken van een getuigschrift (art. 7:656 BW);
c. Zich gedragen zoals het een goed werkgever betaamt (art. 7:611 BW);
d. Het geven van vakantie (art. 7:634 e.v BW);
e. Het waarborgen van de veiligheid (art. 7:658 BW);
f. Het verstrekken van gegevens (art. 7:655 BW).
9.1.1 Loonbetaling
De voornaamste verplichting van de werkgever is het op tijd uitbetalen van loon (art. 7:616 BW). Is er
geen loon vastgesteld dan heeft de werknemer recht op gebruikelijk loon (art. 7:618 BW). De
werknemer heeft tijdens zijn vakantie recht op loon (art. 7:639, lid 1 BW).
9.1.2 Ketenaansprakelijkheid
De werkgever en de opdrachtgever zijn verantwoordelijk voor het betalen van het cao-loon bij het
uitvoeren van een overeenkomst van opdracht en aanneming van werk (art. 7:616a, lid 1 BW). Onder
betaalde werknemers krijgen zo meer mogelijkheden om hun achterstallige loon te innen.
9.1.3 Hoogte de loon
Uitgangspunt van het recht is dat de hoogte van het loon afhankelijk is van wat tussen werkgever en
werknemer is afgesproken. Hierop bestaan de volgende uitzonderingen:
a. De cao bepaalt het loon.
b. De Wet op het minimumloon en de minimumvakantiebijslag. Hebben werkgever en
werknemer niets afgesproken over de hoogte van het loon dan dient de werkgever het voor
die functie gebruikelijke loon te betalen (art. 7:618 BW).
9.1.4 Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag
Iedere werknemer van 23 jaar en ouder heeft recht op minimumloon. Het criterium voor toepassing
van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is dat een werknemer in de regel gedurende
meer dan een derde van de normale arbeidsduur werkzaam is.
9.1.5 Gelijke behandeling mannen en vrouwen
De wet verbiedt de werkgever om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan,
tijdens en beëindiging van de arbeidsovereenkomst (art. 7:646 e.v. BW). Het verbod heeft betrekking
op:
Het aangaan van de arbeidsovereenkomst;
, Het verzorgen van opleiding en onderwijs;
De arbeidsvoorwaarden;
De bevordering;
De beëindiging van de overeenkomst.
Ook mag de werkgever geen onderscheid maken tussen vast en tijdelijk personeel bij
arbeidsvoorwaarden (art. 7:648 e.v. BW).
9.1.6 Vorm van loon
De wet geeft aan in welke vorm het loon moet worden uitgekeerd (art. 7:617 BW). Betaalt de
werkgever een gedeelte van het loon niet in geldt uit maar in andere vormen, dan kan de werknemer
de waarde daarvan toch opeisen in geld (art. 7:621, lid 1 BW).
9.1.7 Geen arbeid wel loon
De werkgever is verplicht het loon te voldoen indien en voor zover de werknemer de
overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dat in redelijkheid voor
rekening van de werknemer behoort te komen (art. 7:228, lid 1 BW). De belangrijkste situaties
waarbij een werkgever loon moet doorbetalen ook als de werknemer niet werkt:
a. De werknemer houdt aanspraak op loonbetaling indien hij bereid was om te werken, maar de
werkgever daar geen gebruik heeft gemaakt (art. 7:628, lid 1 BW).
b. Tijdens ziekte, zwangerschap en bevalling van de werknemer (art. 7:629 BW).
c. Tijdens vakantie (art. 7:639 BW).
9.1.8 Ziekte
De werkgever is gedurende twee jaar verantwoordelijk voor het grootste gedeelte (70%) van het
salaris van een zieke werknemer. De Wet verbetering poortwachter moet leiden tot een snellere
werkhervatting van zieke werknemers en een verminderende instroom in de Wet werk en inkomen
naar arbeidsvermogen (WIA). Na twee jaar wordt een zieke werknemer meestal ontslagen. De
werknemer vraagt dan een uitkering aan bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
(UWV).
9.1.9 Tijdstip van uitbetaling
De wet schrijft voor dat de werkgever het loon op tijd behoort te voldoen (art. 7:623 BW). Bij late
betaling heeft de werknemer aanspraak op verhoging van het loon (art. 7:625 BW). Dit is opgenomen
om het belang van een tijdige betaling van het loon te benadrukken.
9.1.10 Achterstallig loon
De periode waarover een werknemer via de rechter achterstallig loon kan afdwingen, is door de wet
beperkt tot vijf jaar (art. 3:308 BW). Op grond van redelijkheid en billijkheid kan deze periode korter
zijn.
9.1.11 Getuigschrift
De werkgever is verplicht om bij het einde van de dienstbetrekking een getuigschrift te verstrekken
als de werknemer daarom vraagt (art. 7:656 BW). In dit getuigschrift geeft de werkgever aan welke
werkzaamheden de werknemer heeft verricht en hoe lang de dienstbetrekking heeft geduurd.
9.1.12 Goede behandeling
In art. 7:611 BW is de verplichting opgenomen dat de werkgever in het algemeen de verplichting
heeft zich als goed werkgever te gedragen. Wanneer de functie van de werknemer komt te vervallen
of wanneer de werknemer niet langer in staat is om zijn functie uit te oefenen, dan is de werkgever in
beginsel ook verplicht de werknemer om te scholen, zodat de arbeidsovereenkomst kan worden
voortgezet (art. 7:611a BW). Een werkgever kan een werknemer niet ontslaan wegens
, disfunctioneren als de ondergeschiktheid het gevolg is van onvoldoende scholing (art. 7:669, lid 2
BW).
9.1.13 Wet aanpassing arbeidsduur
De wet aanpassing arbeidsduur regelt dat de werknemer het recht heeft zijn werkgever schriftelijk te
verzoeken om meer of minder te gaan werken. De werknemer moet ten minste een jaar in dienst zijn
om het verzoek te kunnen doen en hij kan het eenmaal per twee jaar herhalen. De werknemer moet
tenminste vier maanden voor het beoogde ingangstijdstip het verzoek indienen.
9.1.14 Vakantie
Een werknemer heeft per jaar minimaal recht op vakantie ‘gedurende tenminste viermaal het
bedongen aantal arbeidsdagen per week’ (art. 7:634 BW). Gedurende de vakantie behoudt de
werknemer het recht op loon (art. 7:639 BW). De vakantie moet zoveel mogelijk aaneengesloten
worden gegeven (art. 7:638 BW). Werknemers die langdurig ziek zijn hebben recht op hetzelfde
aantal vakantiedagen als niet-zieke werknemers (art. 7:635, lid 4 BW). Als een werknemer bij het
einde van de arbeidsovereenkomst nog vakantiedagen te goed heeft, kan hij dit uitbetaald krijgen in
loon (art. 7:641, lid 1 BW). Werknemers dienen hun wettelijke vakantiedagen binnen zes maanden na
het opbouwjaar op te nemen, daarna komen ze te vervallen (art. 7:640a BW).
9.1.15 Veiligheid
De werkgever is verplicht maatregelen te treffen die bijdragen aan bescherming van de werknemer
(art. 7:658 BW).
9.2 Arbo
De Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) heeft als doel het ziekteverzuim en de hoge kosten
daarvan terug te dringen. Alle ondernemingen moeten een schriftelijk risico-inventarisatie en
evaluatie maken om gevaren in beeld te brengen die zich tijdens arbeid kunnen voordoen. Een
Arbodienst moet ten minste vier deskundigen hebben: een bedrijfsarts, een arbeidshygiënist, en een
arbeids- en organisatiedeskundige.
9.3 Werknemer, schade en derde
In art. 7:661 BW is geregeld dat een werknemer alleen gehouden zou kunnen worden om schade aan
zijn werkgever te vergoeden wanneer er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.
Bij schade veroorzaakt aan derden gelden de volgende bepalingen:
a. Wie schade veroorzaakt door het plegen van een onrechtmatige daad die hem kan worden
toegerekend, is verplicht de schade die die ander daardoor lijdt te vergoeden (art. 6:162, lid 1
BW).
b. Wordt schade toegebracht door een toerekenbare onrechtmatige daad van een
ondergeschikte, dan rust op degene wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult een
risicoaansprakelijkheid (art. 6:170 BW).
Zijn werkgever en werknemer beide aansprakelijk voor de schade, dan behoeft de werknemer niet in
de schadevergoeding bij te dragen. Dit is slechts anders als:
De werknemer de schade opzettelijk of met bewuste roekeloosheid heeft veroorzaakt;
Uit omstandigheden, mede gelet op de aard van de arbeidsovereenkomst, een andere
oplossing voortvloeit.
9.4 Verboden bedingen
Enkele voorbeelden van niet-toegestane bedingen:
a. Ongeoorloofde vormen van bestedingen van loon (art. 7:631 BW).
b. Verboden bedingen met betrekking tot huwelijk en zwangerschap (art. 7:667, lid 7 en 8 BW).
c. Discriminatie (art. 7:646 en 647 BW).