Burgerlijk procesrecht 2
Week 1A: Inleiding BPR 2 en inleiding bewijsrecht
Waarom procederen we eigenlijk? Om ruzie te maken? Nee, we procederen omdat we ons gelijk
willen halen. We willen dat onze rechten worden bevestgd door de rechter. De partjen willen in
rechte gelijk krijgen.
Stel, een boom neemt je zon weg. Dit is tegen de regels. Hoe kun je het makkelijkst je gelijk
krijgen? Door de boom om te zagen. Je hebt dan misschien wel gelijk, maar het mag niet. Je krijgt dus
niet je gelijk van de rechter. Gelijk hebben is dus niet per se gelijk krijgen.
A is in dienst bij B. het is een contract voor bepaalde tjd. Er staat niks over tussentjdse
beëindiging. Na 2 maanden kan A een betere baan krijgen. Hij gaat naar B en vraagt of hij weg mag
bij dit bedrijf. B zegt dat het kan, ‘wat je ook doet, ga maar’. Na enige weken ontvangt A echter een
dagvaarding in de bus. Daarin wordt een schadevergoeding ter grote van 10 maanden salaris
gevorderd wegens opzegging van het contract, art. 7:677 lid 3b BW. Wie heef er gelijk? De
werkgever heef hier gezegd dat het goed was dat A weg ging. Het is daardoor een meerzijdige
verklaring. Het is een beëindiging met wederzijds goedvinden, geen eenzijdige opzegging. Als het
eenzijdig is, zegt de wet dat er een schadevergoeding kan zijn. Bij een regelmatge opzegging is er
geen reden voor schadevergoeding. Het gelijk hebben zit dus bij A. Maar we ziten nu in het proces,
en B spreekt A aan. Wat geef A dan voor verweer? Dat B het goed vond. B ontkent dat dan
natuurlijk. Dan komt het aan op bewijs.
Wie moet wat bewijzen? De kans is hierbij vrij groot dat in het kader van het bewijsrecht A
het zal moeten bewijzen. Hoe gaat zo’n bewijs? A stelt dat het klopt dat hij weg is, maar daaraan zit
niet het rechtsfeit dat hij schadeplichtg is, want hij is met toestemming weggegaan. Moet B nog iets
bewijzen? B heef gesteld dat het een overeenkomst voor bepaalde tjd is. dan kan hij gewoon het
contract overleggen. Hij stelt dat A weg is, dat staat ook vast. Ten slote zegt hij dat er geen
toestemming was. Maar A krijgt de bewijsopdracht dat hij wél toestemming had. Hoe ga je dat
bewijzen? Getuigen misschien, maar hier heb je niks aan in dit geval, want die zijn er niet.
Camerabeelden heb je ook niks aan. De enige getuigen zijn A en B. Wie heef het gelijk? A heef
gelijk. Krijgt A ook gelijk? Nee, want hij kan enkel B oproepen als getuige. Die gaat natuurlijk zeggen
dat hij geen toestemming heef gegeven. A zal als getuige zeggen wel toestemming te hebben. A is
partjgetuige en dit heef weinig betekenis. Degene die gelijk had, heef dus niet gelijk gekregen.
Wat leer je hiervan? Bijvoorbeeld na het gesprek een mail sturen ‘wat fjn dat ik toestemming
heb gekregen’. Dan krijg je meer bewijs.
Stel dat je contant betaald. Hoe bewijs je dat je betaald hebt? Kwitante (bonnetje). Dit mag
niet geweigerd worden door de andere partj. Dit is ook uit het oogpunt van bewijsbaarheid.
De eerste vraag die je moet stellen is ‘als we al gelijk hebben, kunnen we dan ook gelijk
krijgen?’. Dan zit je in het bewijsrecht. Je moet er altjd over nadenken hoe je het gelijk zo duidelijk
gaat maken dat je het ook krijgt. Mensen denken te snel dat ze iets hebben afgesproken. Je moet
alles vastleggen wat je afspreekt. Als je dat niet doet, kun je in het bewijsrecht vastlopen.
Stel dat we de casus omdraaien. Dus de werkgever, B, krijgt gelijk. Dat kan vrij eenvoudig als
de casus hetzelfde blijf en het komt op bewijs aan en we hebben enkel A en B als getuige. Hoe luidt
dan het vonnis? Met andere woorden, formuleer het dictum. ‘1. Rechtdoende veroordeelt A tot
betaling van 10x het maandsalaris aan B’ (simpel gezegd). Dan heb je je gelijk, maar hoe haal je je
‘gelijk’? Dan ga je met het vonnis naar de deurwaarder. De deurwaarder gaat naar A. Maar hoe werkt
dat in de praktjk? Wordt gevraagd binnen een bepaalde termijn te betalen. Als dat niet gebeurt, dan
ga je het vonnis dat een executoriale ttel oplevert, proberen te verhalen op het vermogen van A. Dat
dat mag staat in art. 3:276 BW. De schuldenaar staat met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden,
tenzij de wet anders bepaalt. Het probleem kan zijn dat iemand zorgt dat zijn vermogen is
teruggebracht naar 0 als hij al weet dat hij zou kunnen verliezen. Daarom kun je al voorafgaande aan
,de procedure vermogensbestanddelen beslaan. Dit is het conservatoire beslag. Dit beslag wordt
gelegd om te voorkomen dat ‘het nestje leeggehaald is’. Je kunt natuurlijk na afoop wel acto
pauliana doen, maar dan moet je wel weten waar alles gebleven is. Daarom is het veel verstandiger
het beslag al conservatoir te leggen. Dit doe je om je verhaalsposite na de procedure alvast veilig te
stellen. Je krijgt met dit verslag geen voorrang, geen ouder recht dan iemand anders, maar je hebt
wel een vermogensbestanddeel gelabeld. Als niemand anders komt, kun jij je uit die vordering
voldoen.
Soms kan het wel eens zijn dat het dictum niet een geldvordering impliceert, maar een
prestate. Het meest simpele voorbeeld: A heef aan B iets verkocht, en hij weigert zijn verbintenis
tot levering na te komen. B heef het recht op levering. B zal daarover misschien moeten procederen.
Dan krijgt hij een veroordeling van A om na te komen en vervolgens moet je zorgen dat nagekomen
zal worden. Daar zijn de directe (reële) en de indirecte execute middelen voor. Bij reële execute
gaat het erom dat jij zegt dat je de prestate van A krijgt en zelfs als A dat niet zelf doet, heb je nog
een andere wijze om het te doen. Dit heb je bij art. 3:300 BW, de transportovereenkomst. A moet
meewerken met het transport, als A dat in twee weken niet doet, dan wordt de akte vervangen door
het vonnis. Het vonnis treedt in plaats van de akte als A niet meewerkt. 6:111a BW is de dwangsom.
Als iemand niet voldoet, dan krijg jij een geldsom. Dit is indirecte execute. De indirectheid zit er dus
in dat je de primaire prestate niet gedaan krijgt, maar dat je het via de geldsom uiteindelijk wel
gedaan krijgt. Een alternatef is de gijzeling. De dwangsom kan enorm oplopen. Degene die niet
nakomt, wordt dan schuldenaar voor een enorme geldsom. Door het drukmiddel van de dwangsom
is iemand vaak toch bereid om te presteren.
Procederen duurt erg lang. Eerste aanleg duurt vaak als 6 tot 12 maanden. Als je daarna nog
in hoger beroep gaat, duurt het nog veel langer. Daarom is er een voorlopige voorziening in een
bodemzaak (art. 223 Rv). De werkgever moet bijvoorbeeld nog een deel van het loon vergoeden als
hij iemand op staande voet heef ontslagen. Of kinderalimentate wordt tjdelijk alvast een klein
beetje betaald, want het zou vreemd zijn als het pas op het einde gevraagd kan worden. De regels
zijn van overeenkomstge toepassing op verzoekschrifprocedures. Daarnaast kan een voorlopige
voorziening ook in kort geding, art. 254 Rv.
Inleiding bewijsrecht
Art. 149 e.v. Rv is de wetelijke regeling van het bewijs. De regel ‘wie stelt, bewijst’, moet je toch met
een korreltje zout nemen. Sommige dingen die niet betwist worden, staan vast. Die hoef je dus niet
te bewijzen. Dan krijg je de processuele waarheid. Stel je begint een procedure tegen Van Mierlo
waarin je stelt dat Van Mierlo onrechtmatg jegens jou heef gehandeld. De manier van college geven
is veel te angstaanjagend. Het is zelfs zo erg, dat je de studie moet afreken en de juridische wereld
dus niet voor jou in het verschiet ligt. Er wordt dus verweten dat geestelijk leed is toegebracht. Stel
dat Van Mierlo dit niet betwist. De rechter mag alleen maar beslissen wat hem wordt voorgehouden.
Voor hem geldt dan de processuele regel dat het waar is. Je gaat dan schermen met de feitelijke
waarheid. ‘zoals gesteld en niet of onvoldoende betwist’ staat dan in het vonnis. Daar kunnen jou
feiten in de schoenen worden geschoven die zich misschien helemaal niet hebben voorgedaan. De
advocaat moet in zijn stelplicht zo precies mogelijk zijn en de gedaagde moet goed kijken waar hij
allemaal verweer tegen voert. Als het wel betwist wordt, kan de rechter zelf oordelen wat nou
waarheid is. De rechter moet dan kijken wie hij de bewijslast gaat geven. De normale regel is dat de
bewijslast ligt bij degene die de feiten heef gesteld. Maar als het niet betwist wordt, hoef de
rechter enkel het recht toe te passen.
In de zoektocht naar waarheidsvinding houdt het op als partjen erin overeenstemmen. Als
het meer betwist wordt, is de rechter actever. Zijn partjen het eens, dan moet de rechter dat
aannemen.
Als je naar de positonering van het bewijs kijkt, dan zie je dat het in de tweede ttel van Rv
staat, meer specifek de negende afdeling. De regels zijn voor dagvaardingszaken, daar waar het gaat
om een geschil, de contenteuze rechtspraak. Geldt het bewijsrecht ook in het kort geding? In
beginsel wel, want het is een dagvaardingsprocedure. Maar de aard van het geding, het moet snel
,gebeuren, zorgt ervoor dat het bewijsrecht veelal buiten beschouwing wordt gelaten. Binnen de aard
van het geding is voor het bewijsrecht minder plaats. Bij het IE-recht wordt wel gekeken met een
bewijsrechtelijke bril, maar een echte bewijsopdracht wordt er niet gegeven. Dit is ook niet nodig,
want het is een voorlopig oordeel. Het is dus beperkt van toepassing in het kort geding.
En is het van toepassing op verzoekprocedures? Hiervoor kijk je naar art. 284 Rv. De negende
afdeling van de tweede ttel is van overeenkomstge toepassing. Op verzoekprocedures is het dus van
toepassing. Maar er zit een beperking in het slot: tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Dit
is bijvoorbeeld het geval bij verzoek verlof conservatoir beslag. Het bewijsrecht wordt daar in de
regel niet toegepast, maar er is wel een verhoogde informateplicht van de aspirant beslaglegger.
Vaak zul je niet aan bewijsrecht toekomen, omdat het maar betrekking heef op één persoon. Wat
partjen getuigen laat zich niet makkelijk denken. In het arbeidsrecht zul je bij ontbindingszaken wel
het bewijsrecht terugvinden. De gevolgen van ontbinding zijn zo verdragend dat het wel belangrijk
kan zijn. 284 Rv geef een belangrijke regel weer: ‘pas nooit een bepaling uit ttel 2 toe als ttel 3 van
toepassing is, tenzij de wet het nadrukkelijk zegt’. Naast de wet zegt de HR het echter ook soms.
Tot slot arbitrage. Arbitrage is gebaseerd op een contract. De wet geef daar soms regelingen
als het niet in het contract is geregeld. Denk hierbij aan art. 1039 lid 1 Rv. Kortom: het bewijsrecht is
niet per defnite toepasselijk op de arbitrale procedure. De belangrijke uitzondering is het slot: tenzij
partjen uitdrukkelijk anders zijn overeengekomen. Partjen kunnen bijvoorbeeld stellen dat ‘het
formele bewijsrecht’ van toepassing is.
Bewijs is de ‘core business’. Als je telkens denkt over de vraag van bewijsbaarheid, dan ben je
goed bezig. In de praktjk is het vaak de vraag wat je kunt bewijzen wat overeen is gekomen. Als het
procederen wordt, gaat het altjd om de vraag of je het ook kunt bewijzen. Dit is lastg. Partjen willen
niet altjd even goed meewerken, hebben het bewijs niet goed op orde en willen hun mening laten
doorklinken. Daarom is het bewijsrecht zo belangrijk. Het maakt of breekt de zaak en zijn uitkomst.
De cliënt kan best het gelijk hebben, maar het kan zijn dat hij het niet krijgt.
Art. 111 lid 3 Rv. De wetgever wil dat je daarover nadenkt, over de bewijsbaarheid. De eiser
vermeldt de door gedaagde aangevoerde verweren. Ook moet eiser aangeven over welke
bewijsmiddelen hij beschikt. In een vroegtjdig stadium moet je dus al over de bewijsbaarheid
nadenken.
Hoe is het tussen rechter en partjen? Wat mag de rechter wel of niet? Voorop staat dat partjen
beslissen waar het geding over gaat. De partj bepaalt de feitelijke grondslag en omvang van het
geding. Er is dus sprake van partjautonomie. De partj mag zelf bepalen wat hij allemaal wil
aanvoeren, welke feiten. Ook de verweerder heef grip op de omvang. Hij kan het in een breder
perspectef trekken. Hij kan stellen dat het wel gerechtvaardigd is wat hij gedaan heef, met alle
toeters en bellen die hij daarvoor nodig vindt. De rechter is hierin lijdelijk. Hij beslist alleen op wat
aangedragen wordt. Dit volgt uit art. 24 Rv. Als niet voldoende gesteld of bewezen is, dan zal hij de
vordering afwijzen. De wet kan hier echter ingevolge art. 24 Rv wel een nuancering op maken.
Sommige dingen worden door de wet al vastgesteld.
Er gelden echter nog meer regels. De rechter kan wel als bepaalde feiten zijn gesteld, vinden
dat hij er meer over wil horen. Hij kan partjen vragen om nadere informate. Dit vind je in art. 22 Rv.
In de praktjk is dit vaak kort voorafgaand aan de comparite. De rechter gaat de procedure en de
feiten die hij gekregen heef kneden om te kijken wat hij nog allemaal nodig heef.
Er is ook een spiegelbepaling aan de informateplicht: de waarheidsplicht, art. 21 Rv. Dit
wordt het padvindersartkel genoemd. Je moet feiten volledig en naar waarheid vertellen. Partjen
zijn hiertoe verplicht. Daar zit een zekere spanning met de taak van de advocaat. De advocaat moet
immers een rangorde aanbrengen van relevante feiten en feiten die minder van belang zijn omdat ze
de verkeerde kant op kunnen vallen. Waar het om gaat is dat je de bewuste leugen uitbant. Je moet
niet de rechter bewust op het verkeerde been zeten. Dit volgt uit de parlementaire behandeling.
Een simpel voorbeeld: art. 700 Rv schrijf voor dat je een verzoekschrif moet indienen voor
conservatoir beslag. Hierin moet je vertellen waarvoor je beslag legt. Er zijn verschillende zaken
waarin wordt gezegd ‘een vordering op de schuldenaar van 100’. Hij laat dan buiten beschouwing dat
, de rechter al een keer een vordering van 50 heef afgewezen. Je had wel moeten zeggen dat die
vordering van 50 een keer is afgewezen. Heb je dat niet gedaan en komt de rechter erachter, dan
hef hij het op. Een andere vergaande conseuuente bij onjuiste voorlichtng is dat de rechter de
bewijslast iets anders gaat aanleggen. De ‘leugenaar’ krijgt dan een zwaardere bewijslast. De rechter
kan ook de ‘leugenaar’ tot de proceskosten veroordelen omdat door de leugen de procedure langer
heef geduurd. De rechter mag zelf kiezen wat hij passend vindt.
Naast de informateplicht in algemene zin, kan de rechter nog andere dingen doen. Hij kan
een getuige wensen (art. 162 Rv), hij kan oplegging van boeken of bescheiden verlangen (art. 162 Rv)
of een deskundigenbericht (art. 194 e.v. Rv).
Degene die de bewijslast heef, heef ook het bewijsrisico. Als A de toestemming uit de
eerste casus moet bewijzen, dan heef hij ook het risico als het niet bewezen kan worden. Dat is het
gevaar van procederen. Als de rechter je een hele concrete bewijsopdracht geef, dan kun je
bijvoorbeeld getuigen oproepen. Als dit niet helpt, dan is de beslissing dat je vordering wordt
afgewezen. Als het wel helpt, dan wordt de vordering toegewezen. Die regel vind je in art. 150 Rv.
Week 1B:
Procedureel staat een bepaald gesteld feit vast als het niet of niet voldoende wordt betwist. Het kan
zijn dat het in werkelijkheid niet zo is, maar processueel staat het vast. Partjen hebben een stelplicht
en zullen de feiten die van belang zijn voor de beslissing moeten aandragen.
Een eerste arrest dat hierover gaat is Tankink/ Hartman. Hierin zie je dat voor de
bewijsgaring de plicht op de partj zelf rust. Als iemand meent bewijsmiddelen vergaart te hebben,
en hij brengt ze niet in het geding, dan is dat ‘pech voor hem’. Het zijn ingevolge art. 149 Rv geen
feiten die in het geding zijn gebracht. Ze wegen dus niet mee. Als de rechter alle spullen in ontvangst
heef genomen, zal hij kijken hoe hij daarmee omgaat. Hij mag zelf kijken of het bewijs voldoende
kracht heef. Je moet dus onderscheid maken tussen bewijsgaring en bewijsbeoordeling, waarbij de
rechter nog steeds een min of meer terughoudende posite heef. De rechter mag niet buiten de
grenzen van de rechtsstrijd treden (art. 24 Rv). Hij mag alleen ten grondslag leggen wat partjen naar
voren brengen.
Dat betekent niet dat de rechter niet actef op zoek mag gaan naar de waarheid. Als het
geschil wordt voorgelegd, mag hij actever te werk gaan. In het bijzonder moet je hierbij kijken naar
art. 22 Rv. De rechter kan in elke stand van de procedure een partj bevelen stellingen toe te lichten.
Als er bepaalde feiten zijn gesteld, kan de rechter dus wel actef op zoek gaan hoe zich dat met die
stellingen verhoudt.
In de praktjk is de comparite een geëigend middel. Dit is het verschijnen van partjen. In de
regel is het zo dat je eerste de schrifelijke rondes krijgt. In de praktjk is dit dagvaarding en conclusie
van antwoord. Daarna ga je naar het mondelinge gedeelte. Dit is vaak de comparite. Partjen moeten
verschijnen, het liefst in persoon met de raadsman. De rechter kan dan nadere vragen stellen. Dit
wordt vaak rechtstreeks tot de cliënt gericht, voorbijgaand aan de advocaat dus. De doelstelling van
zo’n comparite vind je in art. 87, 88 Rv verwoord. Vaak wordt een comparite gelast om ook te kijken
of een schikking kan worden bereikt. Eerst worden partjen aan het woord gelaten. Daarna stelt de
rechter voor of het niet handig is dat partjen met elkaar gaan praten. Daarbij zou hij zeggen welke
kant hij nu geneigd is op te gaan. Hij zou dan de risico’s van alle kanten belichten. Hij geef de kwade
kansen in het dossier aan. Een goede rechter stuurt alleen maar aan op een schikking als hij vindt dat
beide partjen goede punten hebben. Als een van de partjen compleet kansloos is, zal niet op een
schikking worden aangestuurd door een goede rechter.
De rechter gaat steeds actever worden op de comparite. Dit is allemaal in het kader van
bewijsbeoordeling. Voor de comparite mailt de rechter vaak welk soort bewijs hij nodig heef. Hij
heef dus al een beeld gevormd waar de stuitende punten ziten. Daarna gaat hij actef op zoek naar
de waarheid.
