Verbintenissenrecht algemeen – De Jong
Nummers 74 t/m 81 De Jong
Hoofdstuk 2 Nakoming en rechtsvorderingen
§2.1 Nakoming
74. Nakoming, betaling, voldoening - Het BW heef de term nakoming geïntroduceerd. Onder nakoming wordt
verstaan het verrichten van een prestate die beantwoordt aan de verbintenis. Het begrip voldoening wordt
doorgaans gezien als synoniem van nakoming. In Afdeling 8 van Boek 6, waarin algemene bepalingen worden
gegeven over de nakoming van verbintenissen wordt overigens bij herhaling van betaling gesproken, zonder
dat de regel beperkt is tot de voldoening van geldschulden. Voor de nakoming van verbintenissen tot betaling
van een geldsom, geef Afdeling 11 in de artkelen 6:111 e.v. een aantal speciale bepalingen.
75. Gevolg van nakoming: tenietgaan van de verbintenis - Door nakoming gaat de verbintenis teniet. Nakoming
is de natuurlijke wijze van tenietgaan van een verbintenis, maar niet de enige. Verbintenissen gaan ook teniet
door verrekening (6:217 e.v.), afstand (6:160) en vermenging (6:161). Daarnaast brengt de contractsvrijheid
mee, dat een verbintenis ook ophoudt te bestaan, indien zij bij overeenkomst tussen de schuldeiser en de
schuldenaar wordt vervangen door een andere verbintenis (schuldvernieuwing/novate). Door subrogate van
de schuldenaar in de rechten die de schuldeiser tegen een derde heef, blijf de verbintenis tegenover die
derde bestaan, hoewel zij tussen partjen is tenietgegaan.
76. Wetelijke regeling van de nakoming - De afdeling over nakoming van verbintenissen (6:27-51) geef een
aantal regels over de nakoming. Is niet nagekomen in overeenstemming met die bepalingen, dan is de
verbintenis niet nagekomen en is zij dus niet tenietgegaan. De gevolgen van niet-nakoming van verbintenissen
zijn geregeld in Afdeling 9. Voor de nakoming van verbintenissen tot betaling van een geldsom geef Afdeling
11 nog aanvullende regels.
77. Is nakoming een rechtshandeling? - Veel verbintenissen kunnen alleen worden nagekomen met
medewerking van de schuldeiser. Werkt de schuldeiser niet mee om de prestate in ontvangst te nemen, dan
kan de schuldenaar zijn schuld niet voldoen. Dan is sprake van schuldeisersverzuim. Een in ons recht omstreden
vraag is of de animus solvendi, de bedoeling van de schuldenaar om de verbintenis, of om van meer opeisbare
verbintenissen één bepaalde verbintenis te voldoen, een noodzakelijk vereiste is voor de nakoming. Is immers
de wil van de schuldenaar om de schuld teniet te doen gaan, niet vereist om dat rechtsgevolg te doen intreden,
dan is nakoming ook mogelijk zonder dat een rechtshandeling wordt verricht. Beslissend is alleen of de
schuldeiser de prestate feitelijk in ontvangst heef genomen. Door de regels van de toerekening van de
betaling (art. 6:43/44) wordt dan beslist welke verbintenis is nagekomen. De wetgever heef de strijdvraag of
voor nakoming de wil van de schuldenaar om de schuld te voldoen een geldigheidsvereiste is, niet in algemene
zin beslist. Wel zijn er enkele wetelijke bepalingen aan te wijzen, die kunnen berusten op de niet in de wet
uitgedrukte algemene gedachte dat nakoming van schulden een rechtshandeling is (47 Fw, 6:31 BW). Echter
die bepalingen kunnen ook uitzonderingsbepalingen zijn. Het is dan ook niet zeker dat aan die bepalingen de
conclusie mag worden verbonden dat nakoming in het algemeen aan de eisen van rechtshandelingen
(handelingsbekwaamheid en een op het tenietgaan van de verbintenis gerichte wil) moet voldoen. Een
tweezijdige rechtshandeling is nakoming in elk geval niet. De volgende opvatng lijkt in de literatuur te
overheersen: nakoming moet in de regel als een eenzijdige rechtshandeling worden gekenschetst, maar dat
kan onder bijzondere omstandigheden anders liggen. Argument voor die opvatng is dat nakoming in de regel
zal geschieden met de intente om te voldoen aan de verbintenis en daarmee de verbintenis teniet te laten
gaan. Gevolg van die opvatng is dat niet alleen handelingen als betaling van een geldschuld, maar ook
feitelijke handelingen als rechtshandelingen kunnen worden gezien. Als voor het tenietgaan van de verbintenis
nodig is dat de wil van handelende partj op dat rechtsgevolg is gericht, moet die handelende persoon
handelingsbekwaam zijn. Als de partj die nakomt handelingsonbekwaam is, zal de verbintenis niet zonder
meer tenietgaan. Die handelingsonbekwame partj zal de betaling dan immers kunnen vernietgen (3:32 lid 2).
78. Vervallen
79. Regelend recht - De wetelijke bepalingen over de nakoming van verbintenissen zijn van regelend recht.
80. Algemene uitgangspunten - De wetelijke regeling berust op een aantal algemene uitgangspunten, te
weten:
, 1. Nakoming geschiedt alleen door voldoening van de verschuldigde prestate.
Deze voor de hand liggende regel, opgenomen in art. 6:45, beoogt buiten twijfel te stellen, dat de
schuldenaar niet bevrijd wordt door het verrichten van een andere prestate dan door hem
verschuldigd is. Het staat de schuldeisers vrij om met een hem aangeboden vervangende prestate
genoegen te nemen
2. Verbintenissen moeten in beginsel worden voldaan.
Art. 6:29 bepaalt dat de schuldenaar niet bevoegd is om zonder toestemming van de schuldeiser het
verschuldigde in gedeelten te voldoen. De bepaling ziet uitsluitend op verbintenissen om te geven. Zij
houdt verband met de verplichtng van de schuldeiser om de prestate in ontvangst te nemen.
3. Verbintenissen zijn in beginsel onpersoonlijk.
Een verbintenis kan in beginsel door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen, zo stelt art.
6:30 lid 1 voorop. Nakoming door een ander bevrijdt de schuldenaar. Denkt hij zelf schuldenaar te zijn
van de schuldeiser en dus een eigen schuld te voldoen, dan is art. 6:30 niet van toepassing en kan de
derde uit onverschuldigde betaling de prestate terugvorderen. Uit de inhoud of strekking van de
verbintenis kan voortvloeien dat de verbintenis is aangegaan met het oog op de persoon van de
schuldenaar, zodat deze de prestate persoonlijk moet verrichten.
4. Verbintenissen zijn in beginsel dadelijk opeisbaar
Art. 6:38 bepaalt dat de verbintenis terstond kan worden nagekomen en dat de nakoming terstond
kan worden gevorderd, indien geen tjd voor de nakoming is bepaald. Een uitdrukkelijk beding is niet
nodig. Indien de schuldenaar naar voren brengt dat een tjdstp voor nakoming is bepaald draagt hij
daarvan stelplicht en bewijslast. Is wel een tjd voor de nakoming bepaald, dan wordt krachtens 6:39
vermoed dat die tjdsbepaling in het belang van de schuldenaar is gesteld. Een door de schuldenaar
bedongen tjdsbepaling vervalt blijkens art. 6:40 a) wanneer hij in staat van faillissement is verklaard,
b) wanneer hij in gebreke blijf de toegezegde zekerheid te verschafen of c) wanneer door een aan
hem toe te rekenen oorzaak de gestelde zekerheid voor de nakoming onvoldoende is geworden.
81. Nakoming van verbintenissen om te geven - De wet geef enkele regels voor de nakoming van
verbintenissen om te geven. Van belang daarbij is of de verbintenis een specifeke, individueel bepaalde zaak
betref of een of meer soortzaken. Moet een individueel bepaalde zaak worden afgeleverd, dan moet de
schuldenaar krachtens art. 6:27 tot de afevering als een zorgvuldig schuldenaar voor de zaak zorgen. Betref de
verbintenis de afevering van een of meer naar de soort bepaalde zaken, die in kwaliteit kunnen verschillen,
dan moeten de afgeleverde zaken van gemiddelde goede kwaliteit zijn (art. 6:28). De plaats waar de zaak moet
worden afgeleverd, hangt ook af van de vraag of een specifeke zaak of een of meer soortzaken moeten
worden geleverd. Art. 6:41: de verplichtng tot afevering is een haalschuld. Individueel bepaalde zaken moeten
worden afgeleverd ter plaatse waar zij zich bij het ontstaan van de verbintenis bevonden. Soortzaken kunnen
zich overal bevinden. Een speciale regel voor het geval de schuldenaar een zaak heef afgeleverd waarover hij
niet bevoegd was te beschikken is te vinden in art. 6:42. Hij kan dan van de ontvanger verlangen dat de zaak
wordt afgegeven aan degene aan wie zij toekomt, mits hij tegelijkertjd een andere aan de verbintenis
beantwoordende zaak aanbiedt en het belang van de ontvanger zich niet tegen teruggave verzet.
Nummer 95 De Jong
§2.2 Veroordeling tot nakoming en execute
95. Vordering tot nakoming - Wie jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, wordt
daartoe op vordering van de gerechtgde veroordeeld, tenzij uit de wet, de aard der verplichtng of uit een
rechtshandeling anders volgt (3:296). In veel gevallen heef de schuldeiser er groot belang bij dat de
schuldenaar daadwerkelijk nakomt. Een recht op schadevergoeding, i.p.v. de verschuldigde prestate, is dan
veelal geen redelijk alternatef. Art. 3:296 ziet op de vordering tot nakoming van verplichtngen die
voortvloeien uit het verbintenissenrecht, maar is daar niet toe beperkt. De vordering tot nakoming kan alleen
worden toegewezen als de betrefende verplichtng afdwingbaar is. Bovendien moet die verplichtng opeisbaar
zijn. Verzuim is echter niet nodig. Art. 6:75 speelt hier geen rol. Toch zijn er ook gevallen waarin de vordering
tot nakoming zal worden afgewezen. Het eerste deel van het eerste lid van 3:296 toont aan dat het recht op
nakoming grenzen kent. Degene die onder een voorwaarde of tjdsbepaling tot iets gehouden is, kan op de voet
van 3:296 lid 2 onder die voorwaarde of tjdsbepaling tot nakoming worden veroordeeld. Dat is in wezen een
uitzondering op de hoofdregel dat een vordering tot nakoming slechts wordt toegewezen als de verplichtng
opeisbaar is. Dat de verplichtng nog niet opeisbaar is, staat op zichzelf dus niet in de weg aan toewijzing van de
,vordering, maar bedacht zij dat ook hier geldt dat de schuldeiser voldoende belang bij de vordering moet
hebben (art. 3:303).
Nummers 128 t/m 136 De Jong
Hoofdstuk 3 Niet-nakoming
§3.1 Inleiding
128. Overzicht van de mogelijkheden van de schuldeiser in geval van niet-nakoming - Bij iedere verbintenis kan
het zich voordoen, dat de schuldenaar niet aan zijn verplichtng voldoet. Een schuldeiser die de hem
verschuldigde prestate niet ontvangt, heef meerdere mogelijkheden om op de niet-nakoming van zijn
schuldenaar te reageren: nakoming, schadevordering voor de geleden schade, vervangende schadevergoeding,
de eigen prestate op schorten of overeenkomst ontbinden. Hij kan echter niet steeds zonder meer voor één
van deze optes kiezen, omdat de wet daarvoor meestal nadere vereisten stelt. De twee belangrijkste daarvan
zijn de toerekenbaarheid van de niet-nakoming aan de schuldenaar en het verzuim, dat in beginsel teweeg
wordt gebracht door een ingebrekestelling. De toerekenbaarheid is een fundamentele eis voor
schadeplichtgheid. In beginsel behoef de schuldenaar slechts schadevergoeding te betalen wanneer er sprake
is van een toerekenbare niet-nakoming, meestal aangeduid als wanprestate. an de niet-nakoming niet
toegerekend worden aan de schuldenaar, dan spreekt men van overmacht. In veel gevallen stelt de wet als
voorwaarde voor het vorderen van schadevergoeding en van ontbinding het voorafgaand sturen van een
ingebrekestelling. Hierdoor krijgt de schuldenaar alsnog de kans te presteren voordat hij met een
schadevordering of een ontbindingsverklaring wordt geconfronteerd. Wanneer hij niet presteert binnen de in
de ingebrekestelling gestelde termijn, raakt hij in verzuim.
129. Wetelijke regelingen - In afdeling 6.1.9 vindt men vooral de vereisten voor het vorderen van
schadevergoeding en in aansluitng daarop de regeling van het boetebeding. Ook enkele andere aspecten van
niet-nakoming vinden in afdeling 6.1.9 hun regeling. De ontbindingsregeling zelf is te vinden in afdeling 6.5.5
die bepalingen geef voor wederkerige overeenkomsten. In veel gevallen gaat de opschortng van eigen
verplichtngen vooraf aan het eisen van schadevergoeding en/of ontbinding. Hiermee is in overeenstemming,
dat de algemene opschortngsregeling in de wet is geplaatst vóór de reling van de schadevergoeding en de
ontbinding, afdeling 6.1.7. Voor wederkerige overeenkomsten geldt krachtens de regeling van afdeling 6.5.5
een iets ruimere mogelijkheid tot opschortng.
130. Soms is de niet-nakoming toe te rekenen aan de schuldeiser - Bij de verschijningsvorm van niet-nakoming
bestaat één afwijkende variant, namelijk als de schuldeiser zelf de niet-nakoming door de schuldenaar
veroorzaakt. Voor dergelijke gevallen geldt de specifeke wetelijke regeling van afdeling 6.1.8 inzake
schuldeisersverzuim.
§3.2 Terminologie
131. Verzuim, niet-nakomen en tekortkoming - Niet-nakoming, tekortkoming en verzuim zijn de termen die de
wet gebruikt om aan te geven dat de schuldenaar de verbintenis niet nakomt. Alleen het begrip verzuim wordt
in de wet uitdrukkelijk omschreven. Er zijn specifeke rechtsgevolgen verbonden aan verzuim, tekortkoming en
niet-nakoming. Het meest omvangrijke van de wetelijke begrippen is de term niet-nakoming. Het omvat ieder
geval, waarin de schuldeiser de hem verschuldigde prestate niet ontvangt, zowel wanneer dit wel aan de
schuldenaar kan worden toegerekend als wanneer dit niet het geval is. De wet geef de mogelijkheid er een
groot aantal rechtsgevolgen mee aan te duiden, zoals blijkt uit de ttel van afd. 6.1.9. De term ‘tekortkomen’
omvat alle gevallen, waarin de prestate achterblijf bij hetgeen de verbintenis vergt. Dit impliceert, dat de
verbintenis opeisbaar is. Anderzijds is ‘tekortkomen’ ruimer van inhoud dan ‘verzuim’. Want verzuim heef
slechts betrekking op toerekenbare vertragingssituates, terwijl ‘tekortkomen’ ook de onmogelijkheid van de
prestate omvat en bovendien mede het gebied bestrijkt van de niet toerekenbaarheid, dus van de overmacht.
Het begrip tekortkoming omvat een ruim aantal sterk uiteenlopende gevallen. Dit brengt mee, dat de gevolgen
verschillen naar gelang het geval dat zich voordoet: vertraging of onmogelijkheid die hetzij wanprestate hetzij
overmacht oplevert. Ook het precieze moment waarop kan worden gezegd dat de schuldenaar tekortschiet,
varieert. Echter voor gevallen van vertraging zijn er twee opvatngen omtrent de vraag op welk moment
precies van een tekortkoming kan worden gesproken. De eerste houdt in, dat in deze gevallen pas van een
tekortkoming kan worden gesproken, wanneer er sprake is van verzuim van de schuldenaar, zodat het moment
van het intreden van het verzuim en het moment van het ontstaan van een tekortkoming samenvallen. Volgens
de andere mening kan reeds gesproken worden van een tekortkoming op het moment waarop duidelijk is, dat
, de schuldenaar niet aan zijn verplichtngen voldoet, dus zonder dat de eis van verzuim wordt gesteld. We
hebben hier te maken met de ‘enge’ en de ‘ruime’ leer. De wetgever en ook de HR hebben gekozen voor de
enge leer. Niet iedere vertraging is verzuim, maar alleen die vertraging die voldoet aan de daarvoor gestelde
vereisten. Deze vereisten zijn samengevat in art. 6:81, en komen op het volgende neer:
- Er is een opeisbare verbintenis;
- De schuldenaar presteert niet of ondeugdelijk. In de tekst van art. 6:81 wordt alleen het uitblijven van
de prestate genoemd, maar ook de ondeugdelijke prestate kan onder het begrip verzuim vallen,
namelijk voor zover een deugdelijke prestate nog mogelijk is;
- De prestate is niet blijvend onmogelijk. Er is derhalve sprake van een vertraging in de nakoming;
- Deze vertraging kan aan de schuldenaar worden toegerekend;
- Er is voldaan aan de vereisten van de art. 6:82/83. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de
debiteur een ingebrekestelling moet hebben ontvangen en dat de daarin gestelde termijn moet zijn
voorlopen, dan wel dat er sprake is van een uitzondering op het vereiste van de ingebrekestelling.
132. Wanprestate en overmacht - Wanprestate wordt gebruikt voor de toerekenbare, overmacht voor de niet-
toerekenbare tekortkoming.
§3.3 Onmogelijkheid van de prestate
133. Algemeen - Voor de schuldeiser, die zich afvraagt welke mogelijkheden hij heef jegens zijn
tekortschietende schuldenaar is veelal van doorslaggevend belang of de prestate nog mogelijk dan wel
onmogelijk is. Volgens het wetelijk systeem is eveneens van belang of een eventuele onmogelijkheid van
nakoming tjdelijk dan wel blijvend van aard is. Soms wordt nakoming van een verbintenis onmogelijk door een
onvoorziene wijziging van omstandigheden. Dan rijst de vraag of wellicht de overeenkomst krachtens art. 6:258
voor wijziging in aanmerking komt.
134. Wanprestate of overmacht - Het enkele feit dat de prestate onmogelijk is, houdt geen aanwijzing in over
de toerekening van de niet-nakoming aan de schuldenaar. Wanneer de onmogelijkheid van de prestate is
geconstateerd, moet vervolgens worden beslist of er sprake is van wanprestate dan wel van overmacht.
135. Blijvende onmogelijkheid - Onder onmogelijkheid van nakoming kan niet alleen de absolute
onmogelijkheid worden begrepen, maar ook de relateve.
- Van absolute (logische/volstrekte/theoretsche) onmogelijkheid van nakoming spreekt men, wanneer
het uitgesloten is dat nog zal kunnen worden nagekomen. De HR plaatst ook het niet nakomen van
een duurverbintenis onder het begrip onmogelijkheid. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag, dat de
verbintenis weliswaar in de toekomst nog kan worden nagekomen, maar dat de tekortkoming in het
verleden niet ongedaan gemaakt kan worden.
- Relateve onmogelijkheid neemt men aan wanneer de prestate weliswaar niet in absolute zin
onmogelijk is, maar het verrichten ervan op overwegende bezwaren stuit omdat er sprake is van een
praktsche, dan wel een morele of juridische/wetelijke belemmering.
Een verhindering wordt als praktsche onmogelijkheid aangemerkt, indien nakoming zo onwaarschijnlijk is, of
dusdanig buiten-proportonele ofers vraagt aan de schuldenaar, dat het onredelijk is nakoming te verlangen.
De omstandigheden van het geval zijn dus bepalend. Voor het tweede geval kan men onder meer denken aan
een schuldenaar, die krachtens een verbintenis verplicht is een zaak te leveren aan zijn schuldeiser, doch de
zaak aan een ander overdraagt. Behoudens bijzondere omstandigheden kan dan door de schuldeiser geen
nakoming van hem worden gevorderd (HR Oosterhuis-Unigro). Hierboven wordt de praktsche onmogelijkheid
bezien vanuit het standpunt van de schuldenaar, omdat het niet realistsch is te verwachten dat hij zal kunnen
presteren. Men kan haar echter ook bekijken vanuit het standpunt van de schuldeiser in die zin, dat van hem
niet gevergd kan worden dat hij nog langer wacht op een deugdelijk presteren (HR Van der Gun-Farmex). Van
morele onmogelijkheid is sprake, wanneer zich zodanige gevaren voor de gezondheid, het leven of de vrijheid
van de schuldenaar of van zijn hulppersonen (kunne) voordoen, dat nakoming niet kan worden gevergd. In feite
is dit in een specifeke vorm van praktsche onmogelijkheid. Een overheidsmaatregel, die de prestate verbiedt,
leidt tot juridische onmogelijkheid. Een onwetge maatregel kan leiden tot onmogelijkheid, omdat de gevolgen
van zo’n maatregel zodanig kunnen zijn, dat van de schuldenaar in redelijkheid nakoming niet kan worden
gevergd. Voor buitenlandse verboden is deze kweste minder uitgekristalliseerd. Bij het beantwoorden van de
vraag of sprake is van onmogelijkheid is niet van belang, of de schuldenaar de prestate kan verrichten op de
manier die hem aanvankelijk voor ogen stond, of dat hij daarvoor een andere weg moet bewandelen. Een
globaal overzicht over de rechtsgevolgen van onmogelijkheid geef het volgende beeld:
