E-thiek samenvatting 2018-2019
Hoofdstuk 1 De wens van de soeverein
Er zijn een tal van regels, zoals rechtsregels, sociale regels of etiquetteregels. Hoe kunnen we dit
soort regels van elkaar onderscheiden? Zijn er kenmerken aan te wijzen op grond waarvan we
rechtsregels bijvoorbeeld kunnen identifceren? Men kan deze vraag natuurlijk gemakkelijk
beantwoorden door bijvoorbeeld te zeggen dat rechtsregels als zodanig worden aangewezen door
de wet en jurisprudentie. Dan doen we een beroep op een (juridisch) criterium dat binnen ons
rechtssysteem geldt. Maar dat antwoord hoeft niet voor alle rechtssystemen te gelden. Het is
mogelijk dat andere rechtssystemen verwijzen naar andere rechtsbronnen, of helemaal niet naar
rechtsbronnen. De vraag rijst: kan er in het algemeen iets gezegd worden over de onderscheidende
kenmerken van rechtsregels? Wat is recht eigenlijk? Hoe zouden we kunnen uitleggen wat recht is
aan iemand die nog nooit van recht heeft gehoord? In dit hoofdstuk wordt het antwoord besproken
in de lijn van John Austin (1790-1859). Austin probeerde recht de defniiren zonder te leunen op
een bestaand rechtssysteem en zonder bij de lezer voorkennis te veronderstellen van het geldende
recht. Hij probeerde recht te begrijpen zonder juridische noties zoals ‘jurisprudentie’ en ‘wet’
bekend te veronderstellen. En zonder een beroep te doen op morele noties. Hij wilde de structuur
en werking van recht begrijpen zonder een standpunt in te nemen ten aanzien van de waarde of de
rechtvaardiging van het recht. Zijn bekende motto was: the existence of law is one thing, its merit
or demerit is another. Het gaat hem erom een beschrijving te geven van het bestaande recht
zonder uitspraken te doen over de verdiensten en tekortkomingen van dat recht.
1.1 Bevelen
Men beschrijft meestal niet wat het recht is, maar wat het recht zou moeten zijn. In plaats van een
beschrijving te geven van recht, geeft men een normatief gekleurde opvatting ten beste. Recht
wordt in zulke normatieve defnities gedefnieerd als het tegendeel van onrecht. Zulke normatieve
defnities werden door Austin verworpen. Hij wilde het recht op een neutrale en objectieve manier
defniiren, los van de beoordeling of het rechtvaardig dan wel onrechtvaardig recht is. Hij
defnieerde recht als het tegendeel van ‘niet-recht’. In zo’n defnitie wordt geprobeerd aan te geven
waarin rechtsregels zich onderscheiden van andere (niet-juridische) regels.
Wet als bevel
In de ruimste en eigenlijke betekenis van het woord is iedere wet of regel, een bevel. Wetten en
regels in de eigenlijke betekenis van termen zijn een soort bevelen. De betekenis van een bevel
dient precies te worden geanalyseerd, omdat zij de sleutel vormt tot de wetenschap van het recht
en van de moraal. Een bevel is een wensuiting (bijvoorbeeld als u een wens uitdrukt of aankondigt
dat ik een bepaalde handeling zal verrichten of nalaten, en als u mij kwaad zal aandoen ingeval ik
uw wens niet opvolg, dan is die uiting of aankondiging van uw wens een bevel. Als u mij niet wilt of
kunt schaden in geval dat ik uw wens niet opvolg, dan is uw wensuiting geen bevel). Bevel en plicht
zijn dus termen die in een wederzijdse betrekking staan: de betekenis van de ene term wordt
geïmpliceerd of verondersteld door de andere. Betekenis van deze wederzijdse uitdrukkingen is:
degene die kwaad zal toebrengen ingeval zijn wens wordt genegeerd, drukt een bevel uit door zijn
wens te uiten of aan te kondigen. Diegene die is blootgesteld aan dat kwaad ingeval hij de wens
negeert, wordt door het bevel gebonden en verplicht. Het kwaad dat wordt opgeroepen in het geval
een bevel niet wordt gehoorzaamd of in geval dat een plicht wordt verzaakt, wordt een sanctie
genoemd.
Van wetten en andere bevelen wordt gezegd dat zij uitgaan van superieuren en
verbindende of verplichtende kracht hebben voor ondergeschikten. Volgens Austin betekent het
woord ‘superieur’, macht. De macht om anderen kwaad te doen of leed toe te brengen en om hen
te dwingen, door angst voor dat kwaad, hun gedrag aan te passen aan onze wensen.
1.2 Soeverein
Austin perkt zijn defnitie verder in en zegt dat niet alle meerderen kunnen bevelen voortbrengen
die als rechtsregel zijn aan te merken. Dat kunnen alleen die superieuren die ‘soeverein’ zijn. Alleen
de soeverein kan rechtsbron zijn. Het is gek dat Austin het over de term ‘soeverein’ heeft.
Aangezien Austin immers een defnitie wilde geven van recht zonder daarbij een beroep te hoeven
doen op juridische categoriein en begrippen. Maar ‘soeverein’ is nu typisch zo’n woord dat alleen
maar te begrijpen valt als men kennis heeft van recht; in het bijzonder van de regels die bepalen
wie met soevereiniteit bekleed is. Soevereinen worden niet geboren als soeverein, maar genieten
hun soevereiniteit pas op grond van regels die hun bepaalde bevoegdheden verlenen. Austin
probeert echter de term ‘soeverein’ te defniiren zonder daarbij op het rechtssysteem zelf een
beroep te hoeven doen.
Austin over de soeverein
De superioriteit die soevereiniteit wordt genoemd kan worden onderscheiden van andere
superioriteits- en samenlevingsvormen door de volgende kenmerken of eigenschappen:
, 1.Het merendeel van de leden van een bepaalde samenleving heeft de gewoonte om te
gehoorzamen of zich te onderwerpen aan een aanwijsbare en gemeenschappelijke
superieur: of die gemeenschappelijke superieur nu bestaat uit 1 persoon dan wel uit een
bepaald lichaam of verzameling van individuele personen.
2. Dat aanwijsbare individu of bepaalde lichaam bestaande uit individuen heeft zelf niet de
gewoonte te gehoorzamen aan een aanwijsbare menselijke superieur.
Kort gezegd defnieert Austin de soeverein als een persoon (of instantie) aan wie het merendeel
van de bevolking de gewoonte heeft te gehoorzamen, maar die niet zelf pleegt te gehoorzamen
aan een hogere macht.
Niet alle bevelen zijn dus als rechtsregels of wetten te beschouwen. De bevelen van een manager
zijn dus niet als recht te beschouwen, omdat ze afkomstig zijn van iemand die zelf wel de gewoonte
heeft te gehoorzamen aan een meerdere en die niet onafhankelijk kan worden genoemd. Alle
bevelen van de soeverein tellen als recht.
1.3 Algemeen
Niet alleen preciseert Austin van wie de bevelen afkomstig moeten zijn, willen ze als rechtsregels
worden beschouwd, hij besteedt ook enige aandacht aan een belangrijke eigenschap die bevelen
moete hebben willen zij als een regel kunnen worden beschouwd: zij moeten algemeen zijn.
Austin over algemeenheid
Er zijn twee soorten bevelen. Sommige zijn regels of wetten, anderen zijn incidentiele of bijzondere
bevelen. Het onderscheid hiertussen kan op de volgende manier beschreven worden. Door ieder
bevel is degene aan wie het gericht is, verplicht iets te doen of na te laten. Nu, waar het in het
algemeen verplicht om een bepaalde klasse van handelingen te verrichten of na te laten, daar
noemen we het een wet of regel. Maar waar het verplicht tot een speciale handeling of nalating, of
tot handelingen en nalatingen die op een specifeke en individuele manier worden bepaald, daar is
een bevel incidenteel en bijzonder. Met andere woorden: een klasse of beschrijving van
handelingen worden bepaald door een wet of regel, en handelingen van die klasse of beschrijving
ervan worden opgelegd of verboden op een algemene manier. Maar waar een bevel incidenteel en
bijzonder is, worden de handelingen die door het bevel worden opgelegd of verboden, aangewezen
of bepaald door hun specifeke en individuele aard en door de klasse en beschrijving waartoe zij
behoren.
Bij een vraag of een wet algemeen is, moet je kijken of de wet betrekking heeft op een algemene
klasse van handelingen (bijvoorbeeld bij het opstellen van de jaarrekening door de minister van
financiën, die handeling is algemeen, door de jaarlijkse weerkerende taak van het vaststellen van
begrotingen).
1.4 De soeverein als enige rechtsbron
Austin meent dat de bevelen van de soeverein de enige bron van recht zijn. Dit is in tegenstrijd met
het gewoonterecht (stilzwijgende afspraken, zeden en gewoonten die in de loop der tijd tot stand
gekomen zijn en langzaam tot recht zijn geworden) en common-law (rechtersrecht).
Austin over gewoonterecht
Kort gezegd komt Austin’s verweer tegen de kritiek dat hij geen rekening houdt met het
gewoonterecht erop neer dat er twee manieren zijn om de regels van gewoonterecht te
karakteriseren.
Ten eerste kan men deze regels opvatten als feitelijke bestaande morele opvattingen over
wat goed dan wel kwaad is, over wat wel en niet mag (‘positief moraal’). Beschouwen wij het
gewoonterecht als positief moraal, dan zien wij gewoonterecht als verzameling feitelijke bestaande
opvattingen over hetgeen al dan niet betamelijk is. Naleving van deze regels berusten op de
feitelijke instemmingen van de betrokkenen.
Ten tweede kan gewoonterecht ook gewoon door de rechter of wetgever worden
aangenomen en bekrachtigd (‘positief recht’). Als positief recht ontleent het zijn gelding echter niet
aan de normatieve acceptatie door de normadressaten, maar aan het feit dat het door de rechter of
wetgever wordt aangenomen en aan een sanctie wordt gepaard.
Austin ziet gewoonterecht dus als niets anders dan een verzameling opvattingen over wat
men al dan niet behoort te doen, die geen enkele rechtskracht hebben als zij niet als zodanig zijn
erkend en bekrachtigd door de soeverein.
Austin over rechtersrecht
Austin zegt over rechtersrecht dat het een product is van de soeverein of de staat.
1.5 Besluit
