Materiële kwalificatie borgtochtovereenkomst
Materiële toetsing om te kijken of er sprake is van borgtocht. Rechtbank Rotterdam: de rechtbank lijkt hier te
miskennen dat er sprake is van borgtocht. Degenen die zich borg laten staan, worden in de
kredietovereenkomst bij de bank als kredietnemers genoemd, hetgeen meebracht dat zij ook van het krediet
gebruik konden maken. Auteur vindt dit te formeel. Uiteraard kunnen bij de uitleg van de overeenkomst de
gekozen bewoordingen een rol spelen, maar uiteindelijk moet de bedoeling van partijen, vastgesteld aan de
hand van de Haviltex-maatstaf, doorslaggevend zijn.
Het criterium brengt overigens mee dat van een overeenkomst van borgtocht niet kan worden gesproken als
het de partijen op het moment van sluiten van de overeenkomst reeds duidelijk is dat de hoofdschuldenaar
zijn verbintenis jegens de schuldeiser niet zal nakomen.
Zekerheid
Art. 6:6 e.v. BW van toepassing, tenzij titel 7.14 BW daar van afwijkt. Dat komt omdat er sprake is van
hoofdelijke verbondenheid.
Er is lang discussie geweest over de vraag of er één of meerdere verbintenissen ontstaan. Maar, meerdere
verbonden, ook meerdere verbintenissen volgens de auteur.
Aanleiding voor de overeenkomst van borgtocht
I: Wet
Art. 6:51 BW ook van toepassing, voor zekerheid stellen, keuze uit persoonlijke of zakelijke zekerheid. Let
op lid 2: de zekerheid moet zodanig zijn dat de schuldeiser zonder moeite verhaal kan nemen.
II. Rechtshandeling
Een testamentaire beschikking kan aan een making of legaat de voorwaarde verbinden dat de erfgenaam of
legataris een borg stelt. Maar meestal een verbintenis onder opschortende voorwaarde uit een
kredietovereenkomst. Art. 5:61 lid 2 BW is hierop niet van toepassing, of de persoonlijke zekerheid (nog)
aan de rechtshandeling beantwoordt moet aan de hand van de rechtshandeling zelf worden vastgesteld.
III: Rechterlijke uitspraak
Tweepartijenovereenkomst
De hoofdschuldenaar is geen partij bij de overeenkomst van borgtocht, zijn toestemming is niet vereist. De
hoofdschuldenaar hoeft ook niks te weten. Niettemin wel sprake van een regresvordering en subrogeert hij in
de rechten van de schuldeiser.
Zakelijke borgtocht
Titel 7.14 BW niet van toepassing op zakelijke borgtocht (derdenpand, derdenhypotheek).
§2.2 Karaktertrekken
Obligatoire overeenkomst
Borgtocht is een obligatoire overeenkomst, meestal eenzijdig. Borg wordt men uitsluitend krachtens een
overeenkomst. Een eenzijdige - gerichte of ongerichte - rechtshandeling kan geen bron zijn van een vorm
van hoofdelijk schuldenaarschap binnen de reikwijdte van titel 7.14 BW.
Principale verbintenis uit de borgtochtovereenkomst = de prestatie die de hoofdschuldenaar moet verrichten
krachtens een verbintenis tussen hem en de schuldeiser, indien de hoofdschuldenaar in de nakoming van die
verbintenis tekortschiet.
Daarnaast ook nog nevenverbintenissen ex art. 6:248 lid 1 BW. Zie bijvoorbeeld art. 7:855 lid 2 BW.
Mogelijk is de overeenkomst niet eenzijdig, maar meerzijdig: als de borg bijvoorbeeld provisie bedingt
jegens de schuldeiser.
,Let op: de overeenkomst wordt niet wederkering door het enkele feit dat er nevenverbintenissen van de
overeenkomst verplichtingen ten laste van de schuldeiser ontstaan. Er is niet aan alle eisen van art. 6:261 BW
voldaan -> de borg sluit de borgtochtovereenkomst niet met het oog op het tot stand brengen van de
nevenovereenkomst. Gevolg: onvolmaakt wederkerig. Dus, als de schuldeiser tekortschiet in de nakoming
van een nevenovereenkomst, kan volgens de HR niet ontbonden worden ex art. 6:265 BW.
Ander geval als: art. 2:261 lid 2 BW. De schuldenaar heeft zich verbonden tot verplichtingen die in zodanig
nauwe samenhang staan dat sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van dat artikel.
Als zeker is dat de hoofdschuldenaar niet nakomt, wordt er geen borgtochtovereenkomst gesloten. Wel
gewoon een geldige overeenkomst -> maar geen borg!
Kansovereenkomst
De overeenkomst van borgtocht is geen kansovereenkomst. Bij een kansovereenkomst is kenmerkend dat het
ontstaan en/of de inhoud onzeker is. Bij borgtocht staat de inhoud vast, maar onzeker is of/wanneer de
verbintenis opeisbaar wordt.
Geen vormvoorschriften
De overeenkomst van borgtocht kan vormvrij worden aangegaan, zij kan in beginsel door alle middelen
worden bewezen.
Nakoming van een verbintenis
De borg moet zich verbinden tot nakoming van een verbintenis van de hoofdschuldenaar. Het maakt niet uit
waar die verbintenis uit voortvloeit. 6:198, 6:212, 6:162, familierechtelijk of publiekrechtelijk -> allemaal
mogelijk. Het kan ook gaan om een voorwaardelijke verbintenis.
Uit art. 7:850 lid 1 bw volgt dat een overeenkomst waarbij iemand zich verbindt om een prestatie te
verrichten - veelal: schadevergoeding betalen - indien een ander iets niet of juist wel - doet zonder dat deze
ander ingevolge een verbintenis tot de desbetreffende gedraging gehouden is, niet kan worden gekwalificeerd
als een overeenkomst van borgtocht.
Nakoming van een natuurlijke verbintenis
Naar bedoeling van de Nederlandse wetgever mogelijk, zie art. 6:4 BW. Wat wil de wetgever: de
borgtochtovereenkomst is wel afdwingbaar, ondanks dat de andere verbintenis natuurlijk is. Wetgever heeft
geen bijzondere bepaling, want redeneerde dat de borg ex art. 7:852 lid 1 BW niet aan de schuldeiser kan
tegenwerpen dat de gewaarborgde verbintenis naar haar aard niet afdwingbaar is.
Maar let op: onbedoeld heb je er niks aan. De principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht is pas
opeisbaar als de hoofdschuldenaar tekort is gekomen -> dat kan pas als het opeisbaar is -> veronderstelt dat
de schuldenaar in verzuim is -> nooit het geval bij natuurlijke verbintenis.
Een borgtocht kan niet aangegaan worden voor de natuurlijke verbintenis die ontstaan is uit een
overeenkomst van spel en weddenschap. Het druist tegen de ratio van art. 7A:1827 BW, dat een speelschuld
door een overeenkomst van borgtocht afdwingbaar gemaakt zou kunnen worden.
Toekomstige verbintenis
Art. 7:851 lid 2 BW: een borgtocht kan worden aangegaan met betrekking tot een of meer toekomstige
verbintenissen, mits en voor zover deze toekomstige verbintenissen voldoende bepaalbaar zijn. Deze eis
houdt in dat de vordering uit de verbintenis bepaald moet kunnen worden op het tijdstip dat het verhaal op de
borg wordt geëffectueerd.
Gevolg toekomstige verbintenis: er is aan de principale verbintenis een opschortende voorwaarde verbonden,
te weten dat de gewaarborgde verbintenis ontstaat.
, Voorbeelden die vaak voorkomen:
Kredietborg: kredietruimte wordt verleend, en de gewaarborgde verbintenis tot terugbetaling ontstaat pas
indien en voor zover de hoofdschuldenaar van zijn kredietruimte gebruik maakt.
Bankborgtocht: de borg waarborgt de nakoming van al hetgeen de bank in de toekomst van deze
hoofdschuldenaar te vorderen zal hebben, zonder beperking in omvang of in tijdsduur. De overeenkomst is
geldig, tenzij de borg een particulier is ex art. 7:858 BW.
Uitleg van de overeenkomst van borgtocht
Er staan enkele artikelen in de wet die helpen bij het uitleggen (art. 7:854-856 BW), voor de rest moet de
overeenkomst van borgtocht uitgelegd worden met behulp van de Haviltex-maatstaf.
§2.3 Het subsidiaire karakter
Subsidiair
Art. 7:855 lid 1 BW. Borg kan pas aangesproken worden als de hoofdschuldenaar toerekenbaar in de
nakoming van de gewaarborgde verbintenis is tekortgeschoten.
Toerekenbaarheidsvereiste: in die zin niet expliciet in art. 7:855 lid 1 BW. Maar als de borg bewijst dat de
tekortkoming van de hoofdschuldenaar niet-toerekenbaar is, kan hij zelf evenmin tot nakoming gedwongen
worden. Daarom kan men gevoeglijk de toevoeging van art. 6:74 lid 1 BW ‘tenzij de tekortkoming niet aan
de schuldenaar kan worden toegerekend’ ook in art. 7:855 lid 1 BW besloten achten.
HR: een ander vereiste is verzuim van de hoofdschuldenaar. Dat ligt ook besloten in art. 7:855 lid 1 BW.
Parlementaire geschiedenis: het artikel impliceert ook dat de borg niet kan worden aangesproken tot dat de
borg zélf heeft vastgesteld dat de hoofdschuldenaar in de nakoming van de verbintenis is tekortgeschoten.
Dit verificatierecht speelt ook een rol bij het regres.
Als de borg geen particulier is ex art. 7:857 BW, staat het partijen vrij om in hun overeenkomst de regel van
art. 7:855 BW te mitigeren of terzijde te stellen. In commerciële transacties gebeurt dat vrijwel standaard.
Dus eisen voor het aanspreken van de borg ex art. 7:855 lid 1 BW:
I. Tekortkoming in de nakoming;
II. Verzuim hoofdschuldenaar;
III. Toerekenbaar;
IV. Verificatierecht
Geen voorwaardelijke verbintenis
Het feit dat de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht een subsidiair karakter heeft, maakt
die verbintenis niet tot een voorwaardelijke verbintenis.
Mededelingsplicht van de schuldeiser
Art. 7:855 BW: de schuldeiser die de hoofdschuldenaar in gebreke stelt wegens de niet-nakoming van de
gewaarborgde verbintenis, is verplicht de borg tegelijkertijd op de hoogte te stellen. Een tekortkoming in de
nakoming van deze nevenverbintenis uit de overeenkomst van borgtocht kan leiden tot een verplichting tot
schadevergoeding.
Verzuim van de borg
Als de borgtocht tekortschiet in de nakoming van de principale verbintenis, zijn hij én de hoofdschuldenaar
in verzuim. Vanaf het moment waarop het verzuim van de borg intreedt, zijn de borg en hoofdschuldenaar
hoofdelijk verbonden voor de vertragingsschade. Deze relatie mbt de vertragingsschade wordt niet beheerst
door titel 7.14, maar door art. 6:6 e.v. BW. De draagplicht voor vertragingsschade is wel geregeld in art.
7:866 lid 2 BW.
Bijkomende schade van de schuldeiser
