Hoofdstuk 1: De wens van de soeverein
John Austin (1790-1859) ging uit van een soevereine wetgever, diegene in de samenleving
die werkelijk onafhankelijk is van de rest, wiens bevelen dienen te worden gehandhaafd
middels sancties. Bevel tot een handeling + overtreders gestraft middels sanctie = recht, zo
stelde hij. Los van enig normatief karakter.
Naleving/gehoorzaming (dwz de gewoonte tot opvolging van de algemene regel door het
merendeel) volgt door de angst voor een sanctie.
Bevel en plicht zijn wederzijds afhankelijk van elkaar. Waar een plicht is, is een bevel.
Namelijk een wens uiting die verplicht opgevolgd moet worden. Soeverein en bevel is een
tautologie want alleen de soeverein kan een bevel uitvaardigen.
Moraal en recht zijn gescheiden. Recht is alles wat de soeverein uitvaardigt. Legitimerende
functie ongeacht inhoudelijke normatieve rechtvaardigheid.
De positieve moraal die leeft onder de rechtssubjecten is geen recht. Echter, zodra dit wordt
omgezet in wetgeving en gepositiveerd waardoor de rechter het kan toepassen, krijgt het
rechtsgeldigheid.
-Alleen de soevereine wetgever hoeft te worden opgevolgd. Dat wil zeggen de algemene
regels. Incidentele zijn geen bevelen. Algemeen gebod of verbod kenmerkt zich door: Een
wet of regel die betrekking heeft op een bepaalde categorie van handelingen. Stuurt aan op
een bepaalde gedrag koers. Alle andere regels (gewoonterecht en rechtersrecht) zijn niet te
wil van de wetgever.
-Sociale regels los van rechtsregels.
-Rechter is uitvoerder/dienaar van de soeverein obv codificatie.
-Anti cirkelredenatie, want geen hoger recht. Buitenstaandersperspectief.
Hoofdstuk 2: Rol van het gewoonterecht
Eugen Ehrlich (1862-1922): Grondlegger van de rechtssociologie. Sprak van zgn. ‘levend
recht’, d.w.z. recht is datgene wat mensen als recht beschouwen. Het gewoonterecht is de
bakermat van het recht in de samenleving.
Verschil met Austin: Austin noemt dit de sociale regels.
Overeenkomst met Austin: Beide hanteren een
buitenstaandersperspectief/wetenschappelijke benadering van de term recht.
Ehrlich onderscheid twee soorten regels.
1)Regels (recht) waarop mensen hun handelingen baseren.
2)Juridische regels (geschilbeslechting) door functionarissen.
Buitenstaandersperspectief zal altijd recht omschrijven als zijnde van de eerste categorie
(hoe sluit men een huwelijk, contractregels, wat geldt als wat etc.) terwijl een autochtoon het
snel over de tweede categorie zal hebben (recht is dan rechtspraak).
Lon Fuller (1902-1978): Recht als program for living together. Twee vereisten om
rechtszekerheid te waarborgen:
1)Faciliterende functie (coördinerende functie van het recht, afstemming mogelijkheid)
2)Wederkerige verhouding scheppen (tussen overheid en burger: beide gebonden aan het
, recht).
Gewoonterecht is pas bindend als het gecodificeerd is. Wat is gewoonterecht? Hanteert een
Opinio Necessitatis (normatief en regelmatig) opvatting: Gevoel van verplichte handelingen,
afstemmingsmogelijkheid, en recht als program for living together.
-Acht eisen voor adequaat, en dus geldend, recht. Kenbaarheid, geen terugwerkende
kracht, inhoudelijk consistent, duidelijk, begrijpelijk, rechtspraak, na te leven, niet constant
veranderend. Voldoet het recht hier niet aan? Dan is het geen recht!
-Rechtszekerheid bieden dmv faciliteren en rechtvaardigen. Overheid en burger beide
gebonden (wederkerig karakter van het recht).
Jon Searle (20e eeuw): Toekennen van een bepaalde status aan een regel. ‘X telt als Y in
context C’, geldt voor elke regel. ‘X geldt als Y in context C’, geldt voor rechtsregels.
Dus: onder bepaalde voorwaarden (C) geldt een handeling (X) als een juridische handeling
(Y) die (meestal) niet wordt verbroken want onbetamelijk en ongewoonlijk. Gewoonte wordt
regel vanwege de normatieve kracht (afstemming theorie). Status functie van regels is een
bouwsteen in het netwerk van regels- en conventies. De afstemming mogelijkheid geeft de
regel rechtskracht.
Hoofdstuk 3: Is gewoonterecht wel recht?
Recht geeft regels (secundaire) over regels (primaire). Dubbele institutionalisering: De wet
stelt regels voor zichzelf en voor burgers.
Onderscheid juridische en gewone geschilbeslechting: gerechtelijke procedure,
bewijsstukken, getuigen etc.
Hans Kelsen (1881-1973): Dubbele institutionalisering is kenmerkend voor een
rechtssysteem, boek ‘Principles of Law’. Rechtsregels onderscheiden zich van gewone
regels door te voorzien in een dwangmaatregel bij niet-naleving. Terwijl een overtreden
norm alleen morele afkeuring op zal leveren.
De rechtsorde zelf (samenleving, het ‘openbare lichaam’) bepaald wat maatschappelijk
onbetamelijk is, een functionaris (rechter, een orgaan) legt de sanctie op. Samenhang van
recht en geweld want recht bepaald onder welke voorwaarden geweld is toegestaan en
omdat de rechtsorde hieraan ten grondslag ligt heeft het geweldsmonopolie.
Kelsen hanteert een formeel gelijkheidsbeginsel ten bate van de sociale vrede.
Rechtszekerheid op basis van rechtmatigheid staat bij hem voorop. Gelijke gevallen gelijk
behandelen en ongelijke, naar rato, ongelijk (in aansluiting bij opvatting Aristoteles). Oftewel:
consistente regeltoepassing ongeacht inhoudelijke onrechtvaardigheid ivm ongelijkheid.
Kelsen ziet recht en moraal los van elkaar want, zo stelt hij, rechtvaardigheid is een
subjectief begrip en leidt tot nodeloze discussie. Terwijl rechtmatigheid objectief bepaalbaar
is.
H.L.A. Hart (1907-1992): Bevelstheorie van Austin is te beperkt, een bevel is nog geen wet.
Recht bestaat uit een primaire regel, secundaire en herkenningsregel (sociale druk ->
bindende rechtsregel oftewel erkenning van het geschreven recht), deze herkenningsregel is
belangrijker dan de codificatie.
Doel van secundaire regels is rechtseenheid, wat nodig is bij complexere samenleving
