Stappenplannen Mededingingsrecht 2018-2019
Begrippen
Mededinging = A-G Wahl’ Mededingingsregel beogen het concurrentieproces te beschermen en niet de
individuele concurrenten.
Benedenstrooms/ bovenstrooms =
Verticale samenwerking: samenwerking tussen ondernemingen die complementaire goederen leveren, maar
elkaar nodig hebben. Overwegend positieve effecten op de concurrentie en de consumentenwelvaart (partijen beter in
staat om aanbod van de producten op elkaar af te stemmen + kostenvoordelen + waarde toevoeging product. Kan wel de
onderlinge concurrentie beperken.
Constestability= het gemak waarmee een potentiele concurrent kan toetreden en concurrentiedruk kan
uitoefenen.
Schadetheorie= Het gedrag dient schadelijk te zijn voor de toepassing van het mededingingsrecht. Gaat om de
samenhang van gedrag en prestaties en de invloed op de structuur. Brede toepassing door het hof: naast
consumentenwelvaart ook naar andere aspecten kijken.
SCP-Paradigma = mededinging bekijken a.d.h.v. drie grootheden (p. 9 boek)
o Structure (Marktstructuur). Toetreding barrières, hoeveelheid actoren en % marktaandeel .
o Conduct (Gedrag). Prijs/afstemming. Productdifferentiatie, marketing, overcapaciteit in stand houden,
concurrentie.
o Prestaties (Consumentenwelvaart). Prijzen, winsten en aanbod in verhouding tot de vraag. Statische
efficiëntie ( productie vindt plaats tegen de laagst mogelijke kosten en precies in de hoeveelheid die de vraag
beantwoord; nadruk op productieve en allocatieve efficiëntie.) en dynamische efficiëntie (innovatie; hoge mate
van innovatie kan leiden tot monopolistische marktstructuur door IE-rechten).
Vals positieve uitkomsten= situatie dat er ten onrechte geoordeeld wordt dat er sprake is van een overtreding.
Vals negatieve uitkomsten= situatie waarin geen overtreding wordt gevonden terwijl die wel heeft
plaatsgevonden.
Algemeen
MARKTAFBAKENING
Uitspraken over marktmacht en concurrentie veronderstellen een bepaalde markt:
Markt vs niet markt. Alternatief voor een markt is pure ordening van de overheid.
Markafbakening (United Brands p. 592 bundel; r.o.10-11-31); het vaststellen van substitutierelaties. Welke
producten zijn onderling inwisselbaar voor de consument (vraagzijde) en producent (aanbodzijde).
Zie ook Bekendmaking commissie inzake de bepaling van de relevante markt (97/C372/03), p. 133
wetgevingsbundel.
Vergelijk commissiebekendmaking relevante markt
Relevante productmarkt
1. Vraagzijde substitutie. Consument: Kijken naar de kruislingse elasticiteit – mate waarin prijs van een
goed wordt bepaald door de prijs van een ander goed – d.m.v. SSNIP test: prijsverhoging van 5-10 %
gedurende een periode van 1/2 jaar en kijken of consumenten overstappen. Gaat niet om een
vergelijking van de prijzen als zodanig; maar om een vergelijking van de ontwikkeling van prijzen van product X en
Y (Nietjes/paperclips).
- Cellophane falacy: gebruik de marktprijs als competitieve prijs en niet de monopolie prijs (rekening houden met
omstandigheid dat prijzen al monopolie prijzen zijn onterecht inwisselbaar).
2. Aanbodzijde substitutie. Producent: de centrale vraag of een producent winstgevend kan overstappen
op de productie voor hetgeen de markt moet worden afgebakend. Kijken naar gemak van toetreden,
consumententrouw, investeringen en concurrentiedruk. Des te moeilijker toetreding is voor een nieuwe
aanbieder des te geringer is de substitutie. Meer redenen om aan te nemen dat het gaat om een aparte
productmarkt. ( Bij kruislingssubsidiëring; aanwijzing voor het feit dat de producten aparte productmarkten
beslaan).
Relevante geografische markt
Definieer een geografisch gebied waarbinnen de voorwaarden gelijk zijn waaronder de concurrentie
plaatsvindt terwijl in het gebied daarbuiten de voorwaarden duidelijk anders zijn. Voldoende
Homogene concurrentievoorwaarden. Vaststellen van een beginpunt. De voorwaarden worden meestal
anders doordat de transportkosten te hoog worden of door geografische omstandigheden. (x taalverschillen,
1
, nationale regels over in- en uitvoer, nationale voorkeur, eigenschappen product (p. 13 boek; LIFO en LOFI (Little In
From Outside / Little Out From Inside).
Stappenplan art. 101 VWEU (kartelverbod)
Dit bevat het verbod op mededingingsbeperkende afspraken.
1. Er moet sprake zijn van coördinatie tussen twee of meer ondernemingen in de vorm van:
Overeenkomst
Onderling feitelijke afgestemde gedraging
Besluit van een ondernemingsvereniging
2. Die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat
3. De mededinging wordt beperkt, vervalst of verhinderd.
4. En invloed heeft op de handel tussen lidstaten.
1. ONDERNEMING
Hofner & Elser: elke entiteit die een economische activiteit uitoefent.
Albany (ro.85): ongeacht haar rechtsvorm, organisatievorm, publiek of privaat aandeelhouderschap, of het
ontbreken van een winstoogmerk.
Pavlof (ro.74): zodra entiteit geen onderneming is, kan entiteit niet worden geacht in concurrentieverhouding
te staan en is het mededingingsrecht niet van toepassing.
FENIN (ro.25-26): upstream theorie. Is een entiteit voor wat betreft een bepaalde activiteit eenmaal
gekarakteriseerd als onderneming, dan is zij dit ook bij de aankoop van goederen t.b.v. de economische
activiteit. (Spiegelbeeld: Entiteit die geen onderneming is bij het aanbieden van goederen; is ook geen onderneming bij de
aankoop).
Sacchi (ro. 14): entiteiten die niet met een economisch doel (winstoogmerk) zijn opgericht, kunnen derhalve
ook als onderneming worden gezien op grond van hun activiteiten.
Is een markt mogelijk m.b.t. de goederen of diensten die worden aangeboden? Is het een activiteit die in
concurrentie kan worden verricht?
Uitzondering op het ondernemingsbegrip; niet-economische activiteiten:
Typische overheidsprerogatieven zijn niet economisch ( Eurocontrol luchtverkeersleiding in
Europees luchtruim. Diego Cali (ro. 23) preventieve milieucontrole uitvoeren. CBR uitgeven
rijbewijzen. Politioneel karakter, zekere kwaliteit vereist.)
Solidariteitstaken (Albany, Pavlov, FENIN). Wanneer een groep risico’s draagt voor een andere groep.
Overheid bepaalt dit. Solidariteit sluit concurrentie uit. Sociale verzekeringen, pensioenen en ziekenfondsen.
Analyseer aan de hand van drie criteria (opzet van het fonds):
1. De aan- of afwezigheid van winstoogmerk / sociaal doel.
(Sacchi: afwezigheid winstoogmerk hoeft niet te betekenen dat er geen sprake kan zijn van een onderneming).
2. Mate waarin het solidariteitsbeginsel wordt uitgevoerd.
Kwalificeren van activiteit. Verplichte aansluiting? (FFSA) Behandelt het fonds alle deelnemers gelijk? Gelijke
contributies? Mate van verband tussen de inleg en uitkering (CISAL), solidariteit tussen verzekeringen (AOK), de
mate waarin het kapitaalbeginsel (op grond waarvan de uitkeringen afhangen van de opbrengsten van de
beleggingen) wordt toegepast (Albany, Pavlov).
Hoge mate van solidariteit en aansluiting meer verplicht eerder niet-economische activiteit.
LET OP! Niet duidelijk welke omstandigheid van doorslaggevende betekenis is.
3. Mate van overheidstoezicht.
Voorwaarden waaronder entiteit taken moet uitoefenen; en de onderhandelingsmarge die ze heeft bij
onderhandelingen met toezichthouder.
Mate van overheidstoezicht tussen verzekeringen (AG2R): indien een entiteit zonder winstoogmerk, die een
activiteit verricht in hoge mate van solidariteit, in onderlinge concurrentie wordt uiverkoren om de activiteit te
gaan uitvoeren kan deze wel degelijk een onderneming zijn. De overheid die de werkingssfeer van de
mededingingsregel wil inperken zal niet alleen een sociale doelstelling moeten opleggen en implementeren d.m.v.
het opleggen van solidariteit, zij zal ook voldoende toezicht moeten houden.
Hoge mate van overheidsbemoeienis eerder niet economische activiteit.
Wouters(ro. 48-49): advocaten zijn ondernemingen. Daarmee is een vereniging van advocaten (NOVA) ook een
ondernemersvereniging, tenzij deze een niet-economische activiteit verricht. (58-64). Verordenende
bevoegdheid NOVA is zelfregulering van een economische activiteit (ro. 58-64). Zelfregulering van een
economische activiteit in een publiek kader blijft economisch.
2
,Albany(ro. 52-64): cao valt wegens aard en doel buiten de toepassing van 101 VWEU. Is geen overeenkomst in
de zin van 101, ook al is het dat wel o.g.v. nationaal recht. Geen uitzondering die voortvloeit uit het
mededingingsrecht zelf (want stelt lonen en arbeidsvoorwaarden vast binnen een bepaalde sector afspraak tussen
ondernemingen prijsafspraak). Bij volledige zelfstandige cao wel een kartelafspraak (FNV KIEM)
Operazangers (RAI/Unitel) en medisch specialisten (Pavlov) zijn ook ondernemingen
Let op! Alleen indien autonomie bestaat, is er een zekere vrijheid om eigen gedrag op de markt te bepalen, is er ruimte
voor mededinging tussen die partijen en kan er een mogelijkheid zijn van een mededingingsbeperking. 101 en 102 VWEU
dan ook n.v.t. bij relaties tussen ondernemingen die deel uitmaken van een economische eenheid (zie stap 4B)
2. EFFECT OP HANDEL TUSSEN LIDSTATEN
Bepaalt of een onderwerp onder de nationale of Europese mededingingsregels valt. (Eurlex: Richtsnoeren
betreffende het begrip "beïnvloeding van de handel" in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2004, C-101/81) let op!
Bind het Hof niet!)
Heeft het te beoordelen gedrag invloed op de handel tussen de lidstaten? Grensoverschrijdend element? (zie o.
23 en 24 Richtsnoeren ; ‘kunnen beïnvloeden’ = mogelijk om op basis van een geheel van juridische en feitelijke elementen
met een voldoende mate van waarschijnlijkheid te voorzien dat de overeenkomst of gedraging, al dan niet rechtstreeks,
daadwerkelijk of potentieel, de handelsstromen tussen lid- staten kan beïnvloeden).
Zeg in het antwoord iets over: de mate van toetreding!
Uitzondering: Richtsnoeren o.52 invloed minimaal aanwezig; EU mededingingsrecht n.v.t. Indien:
o Marktaandeeldrempel tezamen niet meer dan 5% én:
o Hun omzetdrempel gezamenlijk kleiner dan 40 miljoen
Bekendmaking is niet bindend en ziet alleen op 101 en 102. Let op: Soft law, Hof kan anders oordelen
Consten en Grundig: er is sprake van ‘invloed op de handel tussen LS’ indien een kartelafspraak is gesloten
tussen twee ondernemingen, gevestigd in verschillende lidstaten. (dat de handel hierdoor is toegenomen is geen
argument; was wellicht nog meer toegenomen zonder kartel).
LTM/MBU: de overeenkomst moet de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden of in staat zijn deze te
beïnvloeden met voldoende mate van waarschijnlijkheid. (in potentie kunnen beïnvloeden is voldoende). Delimitis:
bundels van verticale overeenkomsten die ertoe leidden dat buitenlandse ondernemingen niet tot de markt konden
toetreden, dus invloed op de handel
Manfredi (ro. 42-47): ‘in staat zijn’ is een ruim begrip, niet noodzakelijk dat het effect daadwerkelijk aanwezig
is. Combinatie van verschillende factoren, die, elk afzonderlijk, niet per se beslissend hoeven te zijn.
Marktdeelnemers uit andere lidstaten belangrijk element; maar niet doorslaggevend.. Het is aan de nationale
rechter om na te gaan of, gelet op de kenmerken van de betrokken nationale markt.
VCH (ro. 29-30) en Wouters (ro. 95): Een kartel dat een gehele lidstaat bestrijkt, wordt geacht naar zijn aard
een zekere drempelvorming tot gevolg te hebben. Ondernemingen uit andere lidstaten zonder minder snel
toetreden. (daadwerkelijke drempelvorming uitwerken; analyse consestability van de markt en de invloed van de
kartelafspraak hierop. Richtsnoer 92. Betrek de toetredingsmogelijkheid (deze is vaak moeilijker) in je antwoord!).
Corsica ferries: bij kartels die slechts een deel van een lidstaat bestrijken; drempelvorming nog steeds mogelijk
(mits dit aannemelijk kan worden gemaakt). Feitelijke omstandigheden in beperkt geografisch gebied in één LS; door
misbruik werd het aanbieders uit andere LS onmogelijk om in Genua te opereren effect tussen staatse handel. Bij
overheidsingrijpen handel tussen LS snel aangenomen.
Tussen staatse handel kan ook worden beïnvloed door gedragingen die strikt genomen niet binnen de
EU plaatsvinden:
Continal Can (ro. 16): Handel van ondernemingen gevestigd in een lidstaat, met ondernemingen gevestigd in
landen buiten de EU kan geacht worden de handel tussen LS te beperken.
Effectendoctrine= gedragingen die binnen de EU effect hebben op de interne markt, zijn aan de regels van het
Europees mededingingsrecht onderworpen.
Houtslijp I (ro. 12-14): noch vereist dat – bijv. de kartelafspraak – feitelijk binnen de EU is overeengekomen, nog
ondernemingen hun statutaire zetel binnen de EU hebben. Of de beperking binnen de EU is uitgevoerd. Maar wel:
Intel (ro. 233): gevolgen dienen wel ‘gekwalificeerd’ te zijn gevolgen moeten ‘onmiddellijk en wezenlijk’ zijn.
Voldoende is dat de goederen binnen de EU worden verkocht waarop de mededingingsbeperking ziet.
Volgens het hof is bij staatssteun eerder sprake van invloed op de handel! (Geen nationale wetgeving; voorkomen lacunes).
3
, Tussenconclusie: niet van invloed op handel tussen lidstaten, ga door naar art. 6 MW (let op art. 7MW
Bagatelregeling; dan mededingingsrecht n.v.t.).
3. SAMENWERKING
Ga uit van Suikerunie (ro. 173): iedere ondernemer moet zelfstandig bepalen welk beleid hij op de markt zal voeren.
a. Overeenkomst
Meerzijdig karakter, wilsovereenstemming (Bayer)
- Bayer: instemming met een ovk kan uitdrukkelijk of stilzwijgend. Stilzwijgend kan blijken uit het gedrag.
Wil hoeft niet gericht te zijn op het overtreden van het kartelverbod, uitsluitend op gedrag waarover
overeenstemming is bereikt.
Schijnbaar eenzijdige handeling
- Met name bij verticale verhoudingen. Het gaat om het eenzijdig wijzigen van een bestaande
handelsrelatie door een van de partijen, veelal degene met een relatieve machtspositie, ten opzichte van
haar afnemers. Dit kan onder overeenkomst worden gezien, dat is het geval wanneer de afnemers
impliciet instemmen.
Volkswagen: toepassing ‘schijnbaar’ eenzijdige handeling, waarbij instemming van dealers kan worden
afgeleid uit lidmaatschap distributienetwerk.
AEG: een fabrikant levert niet aan afnemers binnen een selectief distributiesysteem die zich niet houden
aan de minimumprijzen, waarbij de verplichting om minimumprijzen te hanteren geen deel uitmaakt van
de selectieve distributieovereenkomst.
Sandoz: een fabrikant stuurt bij elke levering een rekening waarop export verboden is gestempeld, terwijl
afnemers zonder protest blijven bestellen
vaak van toepassing bij handelsrelaties zoals bij dealers en franchise
Voorbeelden: alleenverkoopovereenkomsten (C&G), franchiseovereenkomsten (Pronuptia), leveringsovereenkomsten
(Delimitis), selectieve distributieovereenkomsten (Metro), gentlemen’s agreements (ACF Chemiefarma), oprichting van een
branchevereniging (Nuevo Cegam), algemene voorwaarden (Sandoz).
Kartelfacilitator – AC Treuhand I (ro. 119-136): ook de kartelfacilitator is deelnemer van de overeenkomst,
ondanks dat deze misschien zelf niet actief is op de betrokken markt (bijv. een toezicht mechanisme).
b. Besluit ondernemersvereniging
Ondernemersverenigingen: voorkomen dat leden niet meer met elkaar concurreren door de faciliterende
rol die de vereniging op zich heeft genomen.
1. Leden moeten ondernemingen in de zin van 101 VWEU zijn Hofner & Elsner
2. De ondernemersvereniging hoeft zelf geen onderneming te zijn.
Mastercard: besluit (bijvoorbeeld certificering moet Fair, Reasonable and Non-discriminatory (FRAND) zijn).
Voor zover de leden/ondernemingen niet als enige invloed kunnen uitoefenen op de besluiten van de
vereniging kan worden gekeken naar de gelijklopende belangen van de vereniging en haar leden. Van belang is
of de entiteit functioneert als ondernemersvereniging. Het enkele feit dat een entiteit beursgenoteerd wordt, sluit
niet uit dat deze nog steeds als ondernemersvereniging wordt aangemerkt vanwege de invloed die haar leden kunnen
hebben op de bedrijfsvoering.
Wouters (ro. 68-70): niet van belang in hoeverre de overheid het oprichten van de vereniging of het
certificeren heeft aangemoedigd, behoudens de verplichting of overdracht door de overheid van publieke
taken. Zeer grote mate overheidsinvloed kan leiden tot immuniteit van de vereniging maar aansprakelijkheid van de LS.
3. Besluiten: handeling van de vereniging. Niet alle leden hoeven te hebben voorgestemd.
Daadwerkelijke bindende kracht niet vereist, aanbeveling kan ook. (vb. besluit is een bindend prijsniveau
voorschrijven).
Voorbeelden van verboden besluiten van ondernemersverenigingen:
Belasco: Een ondernemersvereniging die als dekmantel voor een kartel dient doordat de prijzen worden vastgesteld.
John Deere: Een ondernemersvereniging die concurrentiegevoelige informatie uitwisselt
VCH: ook formeel niet bindende richtprijzen vallen eronder.
c. Onderling afgestemde feitelijke gedraging
Samenwerking die zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt de risico’s van onderlinge concurrentie
welbewust vervangt voor een feitelijke samenwerking. ANIC (ro. 117-118). Drie vereisten:
1. Onderlinge afstemming
Beginfase die ten grondslag ligt aan de overeenkomst; uitwisselen van informatie.
4
