Hoofdstuk 1 De faillietverklaring
Faillissement is enerzijds gericht op het voorkomen van het ontstaan van steeds
weer nieuwe schulden die onbetaald zullen blijven en anderzijds het zo veel
mogelijk voldoen van de schulden die reeds zijn ontstaan.
Nederland kent drie insolventie procedures:
- Het faillissement
- Surseance van betaling
- Schuldsanering natuurlijke personen
Het faillissement
Faillissement is het onvermogen om aan opeisbare schulden te voldoen, art 1
jo. 6 lid 3 Fw.
‘toestand van te hebben opgehouden met betalen’ heeft twee cumulatieve
vereisten:
1) Er is sprake van meer dan een schuldeiser (het pluraliteitsvereiste)
2) Er is sprake van ten minste een opeisbare schuld
Naast dat er aan deze twee vereisten voldaan moet zijn, moet er ook sprake zijn
van de toestand. (bijvoorbeeld doordat er al meerdere aanmaningen zijn
verstuurd)
HR Berzona in dit arrest kwam de vraag ter sprake of een vordering tot het
verstrekken van huurgenot en de daarmee samenhangende verplichting tot
onderhoud van het verhuurde als steunvordering kon worden aangemerkt.
Volgens de Hoge Raad komt het niet als steunvordering in aanmerking omdat het
een toekomstige vordering zou betreffen en dat de verplichting tot het
verschaffen van huurgenot evenmin als zodanig dienst kan doen. Die laatste
vordering niet, omdat de curator geen bevoegdheid heeft de huur te beëindigen
en er daarmee geen mogelijkheid bestaat om een dergelijke vordering tot
verschaffing van huurgenot ter verificatie in te dienen. Hier valt uit op te maken
dat iets alleen een steunvordering kan zijn als het een voor verificatie vatbare
vordering is.
Art 6 lid 3 Fw uit het word ‘summierlijk’ blijkt dat de gewone bewijsregels
niet gelden, daarvoor is geen ruimte in de faillissementsprocedure waar snelheid
van belang is.
De procedure wordt ingeleid met een verzoekschrift, art 4 lid 1 Fw, dat kan
worden ingediend door de schuldenaar zelf of door een of meer schuldeisers, art
1 lid 1 Fw, of door het OM om redenen van openbaar belang, art 1 lid 2 Fw. De
eigen aanvraag is relatief zeldzaam omdat er door een schuldenaar in financiële
problemen meestal de voorkeur aan wordt gegeven surceanse van betaling aan
te vragen.
Een schuldenaar die voorziet dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen
van zijn opeisbare schulden kan surseance van betaling aanvragen, art 214 Fw.
De aanvraag voor surseance van betaling kan uitsluitend door de schuldenaar
zelf gedaan worden.
,Surseance staat niet open voor natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep
of bedrijf uitoefenen, art 214 lid 4 Fw. Voor hen bestaat de schuldsanering
natuurlijke personen, art 284 Fw. Een natuurlijk person kan zich verweren tegen
de faillietverklaring door een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling
te doen. Bij het gelijktijdig aanhangig zijn van beide verzoekschriften, wordt het
verzoek tot toelating schuldsanering eerst behandeld, art 3a Fw. Het verzoek
tot faillietverklaring is gedurende die periode geschorst, art 3a lid 2 Fw, wordt
de schuldsanering uitgesproken, dan vervalt het verzoek tot faillietverklaring, art
3a lid 3 Fw.
De schuldenaar heeft 8 dagen om in hoger beroep te gaan bij het gerechtshof
tegen zijn faillietverklaring wanneer hij bij de behandeling door de rechtbank is
gehoord art 8 lid 1 Fw
Wanneer de schuldenaar niet is gehoord, heeft hij veertien dagen om in verzet te
gaan, art 8 lid 2 Fw, na verzet staat weer gewoon hoger beroep open, art 8 lid
3 Fw.
,Hoofdstuk 2 Hoofdrolspelers, hun
bevoegdheden & bekendmaking
Art 14 lid 1 Fw bij de faillietverklaring worden door de rechtbank direct een
rechter-commissaris en een curator benoemd.
- Curator art 68 Fw beheer en vereffening van de boedel.
- Rechter-commissaris art 64 Fw een rechter uit de rechtbank, belast
met het toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel.
Door de faillietverklaring verliest de failliet het beheer en de beschikking over
zijn tot het faillissement behorende vermogen art 23 Fw. Hij blijft wel
eigenaar.
De curator
Bestuurders en commissarissen van een failliete rechtspersoon zijn gehouden
voor de rechter-commissaris, de curator of de commissie uit de schuldeisers te
verschijnen en deze alle inlichtingen te verschaffen art 105/106 lid 1 Fw. Zij
moeten de curator alle medewerking aan het beheer en de vereffening verlenen
art 105a/106 lid 1 Fw. Deze verplichting rust ook op iedereen die in de drie
jaar voorafgaande aan het faillissement bestuurder of commissaris was.
Art 70 Fw wanneer er meerdere curatoren zijn benoemd, wordt door
stemming besloten en bij het staken der stemmen is de beslissing van de
rechter-commissaris vereist.
Art 71 lid 1 Fw het salaris van de curator wordt door de rechtbank
vastgesteld. Op grond van art 73a Fw is de curator verplicht elke drie maanden
verslag te doen van de toestand van de boedel.
Persoonlijke aansprakelijkheid curator
HR Malcou in dit arrest heeft de Hoge Raad een norm vastgelegd voor de
persoonlijke aansprakelijkheid van de curator: ‘Een curator behoort te handelen
zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en
ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet
verricht.’ R.o. 3.6.
Een curator kan aansprakelijk zijn in zijn hoedanigheid als curator, q.q. Of hij kan
persoonlijk aansprakelijk zijn. Dat eerste is bijvoorbeeld het geval als de curator
in zijn hoedanigheid een onrechtmatige daad pleegt. Voor persoonlijke
aansprakelijkheid is vereist dat de curator een persoonlijk verwijt kan worden
gemaakt. Dit volg uit:
- HR Rabobank/Verdonk in dit arrest heeft de curator ten onrechte
verpande vorderingen geïnd. Dit leverde voor de bank een boedelschuld
op en een persoonlijke aansprakelijkheid jegens de curator. en
- HR Prakke/Gips in dit arrest is bepaald dat de curator in beginsel een
ruime mate van vrijheid toekomt over hoe hij de boedel beheert. De norm
van het Maclou arrest ziet op de genoemde persoonlijke aansprakelijkheid
van de curator wegens een onjuiste taak uitoefening in een geval dat die
vrijheid voor de curator bestond. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is
vereist dat de curator ook een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van
, zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het
onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te
zien. R.o. 3.4.2-3.4.3
Taak rechter-commissaris
In art 68 lid 2 Fw staan bepaalde handelingen van de curator waar hij een
machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft.
Het ontbreken van de vereiste machtiging leidt niet tot ongeldigheid van de door
de curator verrichte handeling. De curator is alleen jegens de gefailleerde en
schuldeisers aansprakelijk art 72 lid 1 Fw. Een uitzondering bestaat voor de
opzegging van een arbeidsovereenkomst zonder de vereiste machtiging. In dat
geval is de opzegging vernietigbaar art 72 lid 2 Fw. (art 67 lid 2 Fw
termijn)
Art 69 Fw alle schuldeisers, de commissie van schuldeisers en de gefailleerde
kunnen bij verzoekschrift tegen iedere handeling van de curator opkomen.
Tevens kunnen zij bij dezelfde wijze een bevel van de rechter-commissaris aan de
curator uitlokken tot het verrichten of juist nalaten van een bepaalde handeling.
Commissie van schuldeisers
Art 105 Fw de failliet is verplicht desgevraagd voor de commissie van
schuldeisers te verschijnen en deze alle inlichtingen te verschaffen die zij wenst.
Publicatie faillissement
De officiële publicatie is geregeld in art 14 lid 3 Fw: ‘een uittreksel uit het
vonnis van faillietverklaring, houdende vermelding van de naam, de woonplaats
of het kantoor en het beroep van de gefailleerde, van de naam van de rechter-
commissaris, van de naam en de woonplaats of het kantoor des curators, van de
dag der uitspraak, alsmede van de naam, het beroep en de woonplaats of het
kantoor van ieder lid der voorlopige commissie uit de schuldeisers, zo er een is
benoemd, wordt door de curator onverwijld geplaatst in de Nederlandse
Staatscourant’
Art 19 Fw openbaar faillissementsregister.
Aan deze publicatie is onder meer het gevolg verbonden dat degene die een
roerende zaak probeert te verkrijgen van een failliete schuldenaar niet meer een
beroep kan doen op goede trouw omtrent het ontbreken van de
beschikkingsbevoegdheid. Art 35 lid 3 Fw.
