Bestuursrecht I – Systeem, bevoegdheid, bevoegdheidsuitoefening, handhaving
Hoofdstuk 1 – Inleiding
1.1 Inleiding
1.1.4 Hoe heeft de bestuursrechtelijke betrekking tussen bestuur en burger gestalte gekregen?
Vanuit het perspectief van de rechtsstaat moet aan het overheidshandelen een wet ten grondslag
liggen.
Het legaliteitsbeginsel dat in deze eis besloten ligt, wordt enerzijds beargumenteerd vanuit het
rechtszekerheidsbeginsel en anderzijds vanuit het primaat van de wetgever
o De rechtszekerheid eist dat vooraf duidelijk is waartoe overheidsorganen bevoegd zijn en
hoe ver die bevoegdheden reiken.
o Het primaat van de wetgever hangt nauw samen met het feit dat de
volksvertegenwoordiging deel uitmaakt van de wetgevende macht, zodat formeel kan
worden volgehouden dat een machtiging van de wetgever impliceert dat de meerderheid
van de burgers hiermee instemt.
De verhouding tussen bestuur en burger krijgt in de eerste instantie in de wet gestalte. Formele
aspect legaliteitsbeginsel machtiging van de wetgever is nodig om op te treden.
In veel moderne bestuursrechtelijke wetten is echter in mindere mate voldaan aan het materiële
aspect dat vooraf moet zijn aangegeven hoe ver de bevoegdheid zich uitstrekt. Dit heeft te maken
met het feit dat de wetgever steeds minder in staat is om te voorzien wat het bestuur allemaal
moet doen en hoe het moet handelen, of wat de consequenties zijn van een bepaald bestuurlijk
handelen. ruim geformuleerde bevoegdheden toekennen.
= terugtred van de wetgever. De wetgever formuleert niet zelf de rechtsnormen waaraan de
burger zich heeft te houden, maar laat die normstelling steeds vaker aan bestuursorganen over.
Twee aspecten:
Enerzijds wordt in de wifz het vaststellen van avv’s overgelaten aan bestuursorganen van
de centrale overheid (delegatie), zoals de regering en de ministers, dan wel aan de
wetgevenede bestuursorganen van de lagere overheid; provinciale staten en
gemeenteraad (verordeningen).
Anderzijds komt het voor dat noch in de formele wet, noch in (lagere) bestuurswetgeving
het gedrag van de burgers wordt genormeerd, maar dat die normering wordt overgelaten
aan een bestuursorgaan door middel van uitoefening van beschikkings- of andere
bestuursrechtelijke bevoegdheden.
Terugtred van de wetgever gelede normstelling = bestuursorganen bepalen min of meer
zelfstandig wat rechtens is.
Voor zover bestuursorganen beschikken over bevoegdheden die een zekere beleidsruimte of
beoordelingsruimte kennen, kan de rechter wél toetsen of een bestuursorgaan binnen de grenzen
van zijn bevoegdheden is gebleven. De rechter moet echter de beleids- of beoordelingsruimte tot
op zekere hoogte respecteren. Terughoudende toetsing.
Nooit sprake van rechtsvrije ruimte. Het bestuur moet zich houden aan algemene
rechtsbeginselen gelijke gevallen gelijk behandelen, toezeggingen nakomen, zorgvuldigheid.
algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hieraan kan het bestuurlijk handelen in ieder
geval worden getoetst.
Betrekking tussen burger en bestuur worden door deze beginselen bepaald. Ook codificatie
bijvoorbeeld 3:2 Awb zorgvuldigheidsbeginsel. Ongeschreven; gelijkheidsbeginsel en
vertrouwensbeginsel.
Beleidsregels geven de burgers inzicht in de wijze waarop bestuursorganen hun bevoegdheid
uitoefenen, en verhogen daarmee de voorspelbaarheid van het bestuurlijk handelen die als
gevolg van de terugtred van de wetgever verloren is gegaan.
Dus de verhouding tussen bestuur en burger komt in belangrijke mate tot uitdrukking in de
wet, beleidsregels en in de abbb.
1.2 Fundamentele beginselen en uitgangspunten
,1.2.4 Specialiteit, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid, stelselmatigheid en individuele rechtsbedeling
Specialiteitsbeginsel de overheid moet het algemeen belang behartigen. De overheid is er voor
de burgers en het is aan de burgers om via de gekozen vertegenwoordigende lichamen uit te
spreken welke algemene belangen door de overheid moeten worden behartigd en welke
bevoegdheden en rechten het bestuur daarvoor krijgt toegekend. Zo beschouwd is er een directe
verbinding tussen het legaliteitsbeginsel en het beginsel van de democratie. Het
legaliteitsbeginsel zou weinig effect hebben als de terugtredende wetgever aan het bestuur ter
behartiging van het algemeen belang niet of nauwelijks begrensde bevoegdheden en rechten zou
toekennen. Daarom worden die bevoegdheden en rechten specifiek omschreven en worden zij
toegekend door de realisering van specifieke doeleinden: zij zijn doelgebonden. Daarbij het speelt
et specialiteitsbeginsel als uitwerking van het legaliteitsbeginsel een rol.
Het uitgangspunt dat het bestuur slechts doelgebonden specifieke bevoegdheden mag uitoefenen
die hem bij wettelijk voorschrift zijn toegekend, ligt ten grondslag aan die belangrijke bepalingen
van de Awb:
o In art 1:2 lid 2 is voor bestuursorganen bepaald dat de hun toevertrouwde belangen als
hun eigen belangen worden beschouwd uitsluitend belangen behartigen die het
bestuursorgaan zijn toevertrouwd.
o Art 3:3 verbod van détournement de pouvoir het bestuursorgaan gebruikt de
bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die
bevoegdheid is verleend bevoegdheden worden met een speciaal doel toegekend
niet algemeen belang behartigen, maar het specifieke algemene belang met het oog
waarop de bevoegdheid/taak aan het bestuursorgaan wordt toegekend.
o Art 3:4 lid 1 beschouwen als codificatie specialiteitsbeginsel hierin is bepaald dat
voor zover bestuursorganen belangen mogen afwegen, zij de ‘rechtstreeks bij het besluit
betrokken belangen’ moeten afwegen, ‘voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit
de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit’.
dus: 3:3 bepaalt wat níét in de weegschaal mág worden gelegd, 3:4 lid 1 bepaalt wat wél in de
weegschaal móét worden gelegd.
Rechtszekerheidsbeginsel de rechtszekerheid die de burger tegenover de overheid kan
claimen, is medebepalend voor de begrenzing van de inbreuken die van overheidswege op de
vrijheid van de individuele burgers mogen worden gemaakt. Effectief wapen tegen
overheidswillekeur en onmisbaar instrument ten behoeve van de afbakening van de
overheidsvrije sfeer. Niet gecodificeerd.
o Formele rechtszekerheidsbeginsel ziet op een duidelijke begrenzing van de
bestuursbevoegdheid en op ondubbelzinnigheid in de bepaling van de rechtspositie van
de burger. Wetgeving, beleid, plannen en beschikkingen moeten duidelijk zijn
geformuleerd en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn. Een burger moet niet in het
duister behoeven te tasten naar de voor hem uit een besluit voortvloeiende rechten en
plichten.
o Materiële rechtszekerheidsbeginsel het geldende recht vindt ook werkelijk toepassing
en besluiten mogen in beginsel niet met terugwerkende kracht aan burgers worden
tegengeworpen.
Gelijkheidsbeginsel de rij der grondrechten wordt met een positivering van het
gelijkheidsbeginsel geopend. Bijvoorbeeld art 1 Gw. Gelijke gevallen moeten gelijk worden
behandeld. Het verbod van discrimineren tussen groepen burgers betekent niet dat sommige
burgers niet beter mogen worden behandeld dan andere, maar dat een ongelijke behandeling van
groepen burgers altijd een rechtens voldoende rechtvaardiging behoeft. Waar het op aankomt is,
dat deze ongelijkheden gerechtvaardigd moeten zijn en dat gevallen welke zozeer met elkaar
overeenstemmen, dat een ongelijke behandeling niet op zijn plaats is, niet ongelijk worden
behandeld. Geen codificatie in de Awb. Geeft algemeen aan dat gelijke gevallen gelijk en ongelijke
gevallen ongelijk moeten worden behandeld. Het gelijkheidsbeginsel vergt een consistent en dus
doordacht bestuursbeleid. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en
derhalve een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in individuele vergelijkbare
gevallen. Een bestuursorgaan moet dus inzicht kunnen geven in de beslissingscriteria die het in
, het algemeen bij de uitoefening van zijn bevoegdheid hanteert. abstraheren en algemene
criteria ontwikkelen voor een stelselmatig gebruik van zijn bevoegdheid. Daarna ook consistente
en consequente toepassing van de algemene criteria.
Stelselmatigheid als een bestuursorgaan overeenkomstig de eis van stelselmatigheid algemene
besliscriteria ontwikkelt, zal het op grond van het gelijkheidsbeginsel in beginsel gehouden zijn
om zijn bevoegdheid overeenkomstig die algemene criteria uit te oefenen en niet sommige
burgers in afwijking van de algemene criteria anders te behandelen. MAAR ook letten op
bijzondere en individuele omstandigheden waarin de burger verkeert. Het is rechtens onjuist als
het bestuursorgaan met een blind beroep op de algemene beslissingscriteria die het heeft
ontwikkeld, een beslissing neemt ten nadele van de burger, terwijl het individuele belang van die
burger uit een oogpunt van evenwichtige belangenafweging had moeten leiden tot een van de
algemene criteria afwijkende beslissing.
Individuele rechtsbedeling erkenning in rechte van de burger als individuele persoon bij de
toepassing van het recht wordt acht geslagen op de bijzonderheden van het individuele geval. De
burger kan niet louter als object van bestuurszorg fungeren, maar kan ook als subject aanspraak
maken op erkenning door de overheid van eigen belangen. Naar huidig inzicht is de overheid niet
meer te typeren als de overheid die over de burger beslist zonder met diens zienswijze rekening
te houden. De overheid is er primair voor de burger.
Hoofdstuk 2 – Personen in het bestuursrecht
2.3 Het begrip ‘bestuursorgaan’ in de Awb
2.3.1 Inleiding
Bestuursrecht regelt de rechtsbetrekkingen tussen bestuursorganen en burgers. Zonder
bestuursorganen is er geen sprake van bestuursrecht.
1:1 Awb definitie bestuursorgaan. Met deze definitie wordt een onderscheid gemaakt tussen
organen die altijd bestuursorganen zijn en daarom voor hun hele doen en laten onder de werking
van de Awb vallen (de ‘echte’ overheid), en organen die slechts voor een beperkt deel
bestuursorgaan zijn en onder de Awb vallen (voor zover ze met ‘enig openbaar gezag’ zijn
bekleed).
1:1 lid 1 onder a Awb a-bestuursorganen niet vereist dat openbaar gezag wordt uitgeoefend.
Deze fulltime bestuursorganen zijn over de hele linie (ook tijdens feitelijk en privaatrechtelijk
handelen) bestuursorgaan. Organisatorisch criterium is een persoon of college aan te merken
als ‘orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld’? Bestuur als
organisatie.
1:1 lid 1 onder b Awb b-bestuursorganen beschikken over openbaar gezag is wel vereist.
Deze bestuursorganen zijn slechts bestuursorgaan voor zover ze over openbaar gezag beschikken.
Zo is een erkend garagebedrijf bestuursorgaan op het moment dat het de APK uitvoert en als
zodanig onderworpen aan de regels van het bestuursrecht, maar houdt het op bestuursorgaan te
zijn als het vervolgens reparatiewerkzaamheden aan de auto verricht. Bestuur als activiteit.
2.3.2 Organen van rechtspersonen, ingesteld krachtens publiekrecht: 1:1, lid 1 (a) Awb
2.3.2.1 Krachtens publiekrecht ingesteld
‘Krachtens publiekrecht ingesteld’ houdt in dat een rechtspersoon op een andere wijze ontstaat dan een
vereniging, stichting, naamloze of besloten vennootschap. Een dergelijke rechtspersoon ontleent zijn
bestaan aan de wet.
2:1 BW: de staat, provincies, waterschappen, alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet
verordenende bevoegdheid is verleend.
2.3.2.2 Organen van rechtspersonen, ingesteld krachtens publiekrecht
Rechtspersonen fungeren wel als privaatrechtelijk aanspreekpunt en kunnen over
privaatrechtelijke bevoegdheden en rechten beschikken, maar kunnen deze niet zelf uitoefenen.
Rechtspersonen kunnen alleen via hun organen handelen; de organen zijn de handen en voeten
van de rechtspersoon.
, Voor rechtspersonen opgericht krachtens privaatrecht geldt dat uit de statuten en reglementen
van de desbetreffende rechtspersonen volgt welke organen namens hem kunnen handelen.
Bij rechtspersonen ingesteld krachtens publiekrecht moet worden bekeken welke personen of
colleges binnen de rechtspersoon een zodanig zelfstandige taak vervullen of zelfstandige plaats
innemen, dat ze als orgaan daarvan zijn aan te merken. De organisatiestructuur van deze
rechtspersoenen moet – bij gebrek aan statuten – worden afgeleid uit de desbetreffende
organisatiewet of instellingswet.
Een persoon of college kan als orgaan van een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon
worden aangemerkt, indien de persoon of het college in de wet wordt gepresenteerd als
(onderdeel van) het bestuur van de rechtspersoon. Wel een zorgvuldige analyse nodig. Het enkel
genoemd worden in de organisatie- of instellingswet is niet voldoende om als orgaan aangemerkt
te worden. Waar het om gaat, is of een persoon of college op een zodanige wijze in de wet wordt
neergezet dat deze persoon of dit college een zelfstandige plaats of functie heeft gekregen binnen
de desbetreffende rechtspersoon:
o Dit kan duidelijk worden uit de rubricering van de desbetreffende wet bijvoorbeeld art
6 Gemeentewet en 100 Gemeentewet, 82/84 Gemeentewet.
o Een voldoende zelfstandige plaats en functie binnen de rechtspersoon kan ook blijken uit
het feit dat de persoon of het college, dat in de organisatie- of instellingswet wordt
genoemd, met enig openbaar gezag bekleed is. Is aan de persoon of college een
exclusieve bevoegdheid toegekend om eenzijdig de rechtspositie van burgers te bepalen?
ACM art 2 Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, die op grond van art 56
Mededingingswet bevoegd os om een bestuurlijke boete op te leggen.
o Restcategorie een persoon of college dat niet als onderdeel van het bestuur wordt
gepresenteerd en evenmin met enig openbaar gezag is bekleed. Desondanks kan sprake
zijn van een orgaan van de krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon vanwege zijn
zelfstandige positie daarbinnen omstandigheden van het geval zijn bepalend.
Bijvoorbeeld als een personeelslid bij de gemeente een eigen (externe) taak is toegekend,
bijvoorbeeld de directeur stadsontwikkeling 2 zelfstandige rol orgaan van de gemeente
(dus a-bestuursorgaan).
Met betrekking tot de organisatie van de Staat is geen met de Gemeentewet of Provinciewet
vergelijkbare wet. Dat betekent dat uit verschillende wetten of regelingen moet worden afgeleid
welke personen of colleges de organen van de Staat zijn. Voor de vanzelfsprekende organen, zoals
de ministers en staatssecretarissen, kan de Gw worden geraadpleegd. Daaruit kan worden
afgeleid dat deze als orgaan van de Staat zijn aan te merken.
2.3.3 Andere personen en colleges met enig openbaar gezag bekleed: 1:1, lid 1 (b) Awb
De vraag of sprake is van een b-bestuursorgaan, kan pas aan de orde komen nadat is vastgesteld
dat van een a-bestuursorgaan geen sprake is.
B-bestuursorganen zijn niet over de hele breedte van hun handelen bestuursorgaan en onder de
reikwijdte van de Awb vallen, maar slechts voor zover ze over openbaar gezag beschikken. In de
praktijk gaat het bij b-bestuursorganen doorgaans om privaatrechtelijke entiteiten die gedeeltelijk
bij het openbaar bestuur zijn betrokken.
Wanneer kan worden gesproken over ‘enig’ openbaar gezag? Openbaar gezag valt samen met
het kunnen uitoefenen van een publiekrechtelijke bevoegdheid waarmee de rechtspositie van
rechtssubjecten wordt bepaald. Het is bepalend ‘of aan haar een publiekrechtelijke bevoegdheid
tot het bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend’ OF het is bepalend
‘of aan dat orgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de
rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend’. In feite komt openbaar gezag dus neer op
het kunnen verrichten van publiekrechtelijke rechtshandelingen ofwel het nemen van besluiten in
de zin van art 1:3 Awb.
Een privaatrechtelijke instantie is geen bestuursorgaan als haar handelen niet is aan te merken als
het uitoefenen van openbaar gezag.
Openbaar gezag kan slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Onder omstandigheden
merkt de bestuursrechter een publiekrechtelijke rechtspersoon die niet bij of krachtens de wet