` Hoofdstuk 1. Inleiding
Samengevat is de staat een organisatie die met voorrang boven andere organisaties effectief gezag
uitoefent over een gemeenschap van mensen op een bepaald grondgebied. Erkenning door andere
staten is geen formeel vereiste, maar een belangrijke aanwijzing dat de staat effectief gezag uitoefent.
Een staat is een gemeenschap van mensen voor zich die, ondanks alle verschillen die er binnen die
gemeenschap van individu tot individu en van de ene groep tot de andere bestaan, bereid is de
grondwaarden van die gemeenschap in leefregels neer te leggen en die leefregels door dwang te
handhaven. De mogelijkheid van toepassing van dwang ter handhaving van de gemeenschapsnormen
is kenmerkend voor de staat. Dat er regels niet door dwang gehandhaafd kunnen worden geldt voor
de staatsrechtelijke gedragsregels voor de allerhoogste staatsorganen. Binnen een staat zijn een of
meer organen bevoegd tot het uitoefenen van dwang. Die organen zijn met gezag bekleed. De regels
die betrekking hebben op de organisatie van de met gezag beklede organen en de grenzen van hun
gezag, vormen de rechtsregels die wij staatsrecht noemen.
In de Middeleeuwen was het gezag in de West-Europese landen een persoonlijk recht van de vorst.
Het gezag was overdraagbaar. Erfenis en huwelijksinbreng hebben in belangrijke mate tot het
ontstaan van de koninkrijken bijgedragen. Wat voor de vorst gold, gold ook voor de hoge
ambtenaren, de adel. Ook hun gezag was – met hun grondgebied – erfelijk en overdraagbaar.
Met het opkomen van een klasse die de sociale bescherming van de gezagdragers minder nodig had
werd de rechtvaardigheid van het gezag als persoonlijk recht in twijfel getrokken. Machiavelli geeft in
de zestiende eeuw in De Vorst (1513) adviezen over hoe een gezagdrager heeft op te treden met het
doel niet om zijn persoonlijke grootheid te verhogen, maar om de eenheid van de staat te
bewerkstelligen. De vorst wordt, ook al concentreert alle gezag zich in zijn persoon, orgaan en
symbool van een staat. Het wordt niet meer als een natuurlijke zaak aanvaard dat de vorst het gezag
als een aan de vorst persoonlijk toekomend, verhandelbaar vermogensbestanddeel beschouwt. De
middeleeuwse vorst was de drager van de cultuur van het land. In de middeleeuwse maatschappij
waren het gezag en de dwang van de overheid natuurlijke tegenhangers van de sociale zekerheid. Het
was onmisbaar ter handhaving van de door sancties te handhaven normen van de nieuwe
maatschappij. En die normen gingen uit van het individu als kleinste maatschappelijke eenheid. Niet
de middeleeuwse gemeenschap bleef basisvorm van de maatschappij, maar de enkeling. Wie de
mens uitsluitend als lid van de gemeenschap ziet, aanvaardt met de gemeenschap het daarin
onmisbare gezag.
Om in die maatschappij van vrije individuen het gezag te kunnen aanvaarden, moet men wel als volgt
redeneren: het onmisbare gezag bestaat alleen, omdat de individuen, zoals Jean-Jacques Rousseau
het in 1762 uitdrukte, gezocht hebben naar een vorm van samenwerking die met alle
gemeenschappelijke kracht de persoon en het goed van ieder lid verdedigt en beschermt en
waardoor ieder zich weliswaar met alle anderen verenigt, maar toch alleen maar zichzelf
gehoorzaamt en even vrij blijft als tevoren. De theorie van het contrat social verenigt gezag en
vrijheid, omdat het gezag uit de vrijheid is afgeleid. Zij maakt het mogelijk de beperkingen, door
gezag aan de individuele vrijheid gesteld, te aanvaarden, omdat het beperkingen zijn, die bij het
contrat social de vrije individuen zichzelf hebben opgelegd.
Ieder staatsrecht is een compromis tussen individuele vrijheid en dwang van de gemeenschap.
1.2 Verdeling van de staatsmacht over verschillende organen
Het bestuur, het gezag, de uitoefening van dwang, berusten bij op een of andere wijze door de
burgers gekozen vertegenwoordigers. Hier begint al de ambivalente verhouding van de burgers tot de
staat: zij zijn aan de ene kant de soeverein, die de bestuurders, de uitvoerders van zijn wil, mede
aanwijst; zij zijn aan de andere kant onderworpen aan het mede door henzelf ingestelde gezag. Om
het risico van de altijd dreigende dictatuur te ontgaan is de verdeling van het gezag over verschillende
organen en dus over verschillende mensen of groepen. Doordat ieder orgaan slechts een deel van het
,gezag kan uitoefenen heeft het de andere organen nodig. De verschillende organen waarover het
gezag verdeeld is, houden op deze wijze elkaar in evenwicht en er ontstaat een stelsel dat zekere
stabiliteit in de machtsverhoudingen waarborgt. Men noemt een dergelijk stelsel een stelsel van
checks and balances. Elk orgaan moet een zekere macht en een zekere verantwoordingsplicht krijgen.
Deze gedachte van de scheiding van machten in de staat werd in 1748 door Montesquieu
geïntroduceerd. Het kenmerkende daarvan is, dat er drie organen in de staat bestaan die ieder een
eigen functie uitoefenen en onafhankelijk van elkaar zijn: de wetgevende, de rechterlijke en
uitvoerende macht. Montesquieu bepleitte dat de overheidstaken niet in dezelfde hand moesten
rusten. De trias politica gaat ervan uit dat de burger het best gediend is met een scheiding van deze
drie functies.
De essentie van de gedachte van de machtenscheiding van Montesquieu is dat de staatsmacht
gespreid wordt over verschillende organen, die ieder een deel van die macht uitoefenen en elkaar
wederzijds controleren en in evenwicht houden. Maar de ontwikkeling van de staatsgemeenschap
sinds de achttiende eeuw heeft wel tot een andere uitwerking van het stelsel geleid.
Beide onderdelen van de regeringstaak – uitvoering van wetten en de zelfstandige taak – worden in
de Grondwet bestuur genoemd. de centrale overheid bestaat uit een samenstel van organen, die
ieder slechts een deel van de overheidstaak uitoefenen en die elkaar dus nodig hebben om te
regeren. Zo houden die organen elkaar in evenwicht en controleren zij elkaar. een andere
taakverdeling van het gezag bestaat in een territoriale splitsing. Men geeft niet een centrale overheid
alle bestuursbevoegdheid, maar men verleent een deel van die bevoegdheid aan regionale
overheden. Het stelsel van een federatieve staat of bondstaat, waarin de deelstaten eigen
grondwettelijk gegarandeerde bevoegdheden hebben waar federale organen niet in mogen treden,
geeft een evenwicht tussen centrale en regionale organen. Dit is het federale stelsel. Een andere
methode is het verlenen van vrij vergaande bevoegdheden aan gemeentelijke en provinciale organen,
waarbij echter geen terreinen principieel zijn uitgesloten van centrale bemoeienis. Ook door deze
tweede methode – het stelsel van de gedecentraliseerde eenheidsstaat – wordt de macht verdeeld
tussen ventrale en regionale overheden.
1.3 De democratische rechtsstaat
Democratie verwijst naar de premisse dat elke burger gelijkwaardig is en recht heeft op gelijk invloed
op het staatsbestuur. Rechtsstaat ziet op de bescherming van de burger tegen het staatsbestuur. Het
verwijst naar een staat waarvan de organisatie erop is gericht dat burgers beschermd zijne tegen
machtsmisbruik door de staat zelf. Het statelijk gezag dient te zij gebonden aan het recht, zodat de
overheid alleen dat mag doen waartoe zij bevoegd is verklaard door de wet. Democratische
rechtstaat: een staat met een bestuur dat zowel democratisch als rechtstatelijk is ingericht.
Binnen het begrip democratie vallen de volgende aspecten te onderscheiden:
1. een democratische staat is niet denkbaar zonder vrije en geheime verkiezingen, met redelijke
tussenpozen, van het parlement. Burgers hebben gelijkelijk het recht om de leden van de
volksvertegenwoordiging gekozen te kiezen (actief kiesrecht) en gekozen te worden (passief kiesrecht)
2. er moet sprake zijn van openheid voor machtswisseling. Er moeten niet alleen verkiezingen zijn,
het moet ook duidelijk zijn hoe lang de verkozenen hun functie kunnen uitoefenen, en het moet
duidelijk zijn dat niet altijd dezelfde personen aan de macht kunnen blijven
3. het parlement dient een centrale rol te spelen in het staatsbestel. Dat betekent in ieder geval dat
de volksvertegenwoordiging een beslissende stem dient te hebben bij het vaststellen van wetgeving
Binnen het begrip rechtsstaat vallen de volgende aspecten te onderscheiden:
,1. de staat erkent dat individuen en particuliere instellingen een staatsvrije sfeer toekomt. Ook een
door het volk gekozen parlement moet deze sfeer respecteren. Minderheden worden zo beschermd
tegen een tirannieke meerderheid.
2. optreden van het bestuur dat voor de burger bezwaren is, dient te berusten op een algemene regel
die de bevoegdheid van het desbetreffende orgaan omschrijft. Het orgaan is aan deze regel
gebonden: het legaliteitsbeginsel bevordert de rechtszekerheid en voorkomt dat burgers in gelijke
gevallen ongelijk worden behandeld.
3. de regels waarin de bevoegdheden van een staatsorgaan zijn omgeschreven, moeten zijn
vastgesteld door een ander orgaan.
4. geschillen tussen de burger en de staat moeten worden beslist door een onafhankelijke en
onpartijdige rechter. alleen op die manier kan een eergelijke afweging van belangen plaatsvinden
Een staat is een democratische rechtstaat wanneer zowel de onderscheiden aspecten van de
democratie als van de rechtstaat erin geïncorporeerd zijn.
1.4 Grondregels van een democratisch-rechtstatelijke staatsorganisatie
Wanneer wij als grondslag voor een democratisch-rechtsstatelijk bestel aannemen, dat ieder orgaan
voor de uitoefening van bevoegdheden ofwel de medewerking van een ander orgaan nodig heeft,
ofwel aan de controle daarvan onderworpen is, dan volgen daaruit een aantal grondregels voor een
democratisch-rechtsstatelijk bestuur. Aan deze grondregels dient een democratisch-rechtstatelijke
staatsorganisatie getoetst te worden. De regels behoren zelf niet tot het positieve recht:
Eerste grondregel: geen bevoegdheid zonder grondslag in de wet of Grondwet
Om machtsmisbruik te voorkomen is in de eerste grondregel neergelegd, dat rechter en bestuur
beide die bevoegdheid slechts mogen gebruiken, voor zover de Grondwet of de wet dat uitdrukkelijk
toestaat. De wetgevende macht (regering en S-G gezamenlijk) bepaalt zo de grenzen waarbinnen
bevoegdheden mogen worden uitgeoefend. Zonder voorafgaande autorisatie van de
volksvertegenwoordiging kunnen dus geen dwangmaatregelen door de overheid genomen worden.
Er bestaat geen oorspronkelijke bevoegdheid van het bestuur of de rechterlijke macht. Hun
bevoegdheden berusten steeds op een wettelijke grondslag. Een logische consequentie van de
grondregel is dat het optreden van bestuursorganen en rechters niet alleen op de wet moeten
berusten, maar er ook in overeenstemming mee moeten zijn (= het legaliteitsbeginsel). Zou het
bestuur zijn bevoegdheden te buiten gaan, dan kan de rechter de onrechtmatige beslissingen of
daden veelal achteraf aantasten. De rechter zelf is in de meeste gevallen onderworpen aan de
controle van hogere rechters. Dit alles geldt voor maatregelen van rechter of executieve die dwang
meebrengen voor de burger., daarnaast kan ook dwang door organen van het Rijk tegen andere
openbare lichamen alleen op grondslag van grondwettelijke of wettelijke regels rechtsgeldig
plaatsvinden. Al met al is in feite iedere met dwang gepaard gaande overheidshandeling, hetzij van
het bestuur, hetzij van de rechterlijke macht gebonden aan een wettelijke grondslag. Executieve en
rechter mogen slechts handelen, voor zover dat in wettelijke regels is voorzien. De wetgevende
macht, waarin de volksvertegenwoordiging beslissende zeggenschap heeft, bepaalt dus de grenzen
van de bevoegdheid van het bestuur en van de rechterlijke macht.
Tweede grondregel: niemand kan een bevoegdheid uitoefenen zonder verantwoording schuldig te zijn
of zonder dat op die uitoefening controle bestaat
De eerste grondregel beperkte iedere bevoegdheid binnen door de wet te stelleng grenzen. De
verantwoordingsplicht of controle kan voor ieder die bevoegdheden uitoefenen een andere vorm
hebben: zij behoort voor iemand afwezig te zijn. de verantwoordingsplicht aan een ander orgaan
houdt nu een aanvulling op de eerste regel in: ook over de uitoefening van een bevoegdheid binnen
de wettelijke perken moet verantwoording worden afgelegd. Het handelend orgaan moet rekenschap
kunnen afleggen waarom het zijn bevoegdheid al of niet heeft uitgeoefend en waarom juist op de
, wijze als het heeft gedaan en niet anders. De vormen van verantwoordingsplicht van en controle op
overheidsorganen zijn:
a. er is in de eerste plaats de politieke verantwoordingsplicht van bestuurlijke organen tegenover
vertegenwoordigende organen. Deze plicht houdt in dat het bestuurlijke orgaan inlichten moet
verstrekken, een debat met de volksvertegenwoordiging niet mag ontwijken en bij verlies van
vertrouwen in beginsel moet opstappen. De verantwoordingsplicht heeft betrekking op het eigen
handelen of nalaten, maar strekt zich ook uit tot het functioneren van ambtelijke diensten die aan het
bestuursorgaan ondergeschikt zijn.
b. in de tweede plaats zijn ambtenaren die bepaalde bevoegdheden hebben, verantwoording
schuldig aan hun chefs. Zij moeten verantwoording aan hun chefs afleggen, en die chefs zijn op hun
beurt weer verantwoordelijk, ieder op eigen wijze, voor de instructies die zij al of niet aan de
ondergeschikte ambtenaren hebben gegeven. Slechte vervulling van de taak door een ambtenaar aan
wie de wet een taak opdraagt, kan tot disciplinaire maatregelen, waaronder ontslag, van de kant van
zijn hiërarchieke meerderen leiden. Bewindspersonen (ministers en staatssecretarissen) zijn geen
ambtenaren en zijn daardoor niet onderworpen aan disciplinaire maatregelen.
c. ook zonder dat sprake is van een ambtelijke ondergeschiktheid kan het voorkomen dat een
bestuursorgaan wordt gecontroleerd door een ander orgaan. preventief toezicht houdt in dat een
bestuursorgaan voor een bepaalde handeling goedkeuring moet vragen aan een ander orgaan.
repressief toezicht houdt in dat een hoger bestuursorgaan een beslissing van een lager orgaan
achteraf kan corrigeren.
d. gezagdragers kunnen strafrechtelijk verantwoordelijk zijn voor hun daden. Dit is uitsluitend
mogelijk wanneer een strafbepaling de gedraging strafbaar stelt.
e. de meeste besluiten van bestuursorganen zijn vatbaar voor beroep. Belanghebbenden kunnen aan
de beroepsinstantie vragen deze besluiten te vernietigen en soms te vervangen. Dit beroep kan in het
algemeen worden ingesteld bij een onafhankelijke rechter zij het dat meestal eerst bij het betrokken
bestuursorgaan bezwaar moet worden gemaakt tegen het besluit.
f. wanneer er geen beroepsmogelijkheid aanwezig is, kan bij de burgerlijke rechter een actie uit
onrechtmatige daad tegen de overheid worden ingesteld (art. 6:162 BW),
g. er is ook een controle van de rechter op zekere wetgevende organen. De rechter mag niet
beoordelen of een formele wet in strijd is met de Grondwet. Art. 120 Gw verbiedt deze toetsing. Dit
betekent niet dat de wetgever de Gw zou mogen schenden. Maar alleen dat de wetgever zelf heeft te
beoordelen of een wettekst in overeenstemming is met de Gw. Er is een fundamentele
constitutionele norm die inhoudt dat de wetgever aan de Gw gebonden is, maar de handhaving van
die norm kan niet door de rechter geschieden. De wetgever in formele zin in aan niemand meer
verantwoording schuldig, wanneer hij een wet aanneemt die in strijd is met de Gw.
Enigszins in strijd met dit beginsel schijnt art. 94 Gw dat de rechter toestaat wetten aan bepaalde
bepalingen van verdragen te toetsen: een wet die met zo’n bepaling in strijd is, mag de rechter buiten
toepassing alten. Mag de rechter een wet in formele zin niet aan de Gw toetsen, het toetsen van
lagere regelingen aan hogere, inclusief de Gw mag wel. Heeft de wetgever een deel van zijn
bevoegdheid gedelegeerd aan de regering of aan een minister, dan mag de rechter beoordelen of
deze organen binnen de grenzen van hun competentie gebleven zijn. is dat niet het geval, dan
verklaart de rechter de betrokken bepaling uit de AMvB of uit de ministeriële regeling onverbindend
en laat de rechter deze buiten toepassing. Onverbindendverklaring laat de betrokken bepaling
bestaan, maar de rechter weigert haar toe te passen. Bevat die bepaling ene strafbepaling, dan
beschouwt de rechter die als ongeschreven en wordt iemand die op grond van die bepaling vervolgt
wordt, niet veroordeeld
1.5 Historische ontwikkeling en democratie
Het in een bepaal staatsbestel functionerende systeem van check and balances is resultaat van een
historische ontwikkeling, aangezien een dergelijk systeem zich vrijwel altijd heeft ontplooit= duit een
staatsinrichting waarin een zo ver doorgevoerd controlesysteem ontbrak en waarin met name het
