ONDERNEMING EN
CONTRACTEN
- Contracten in de praktijk van M. Ruygvoorn, tweede
herziene druk (H1, H3, H4, H5, H6, H7, H9, H11.7 en
H11.13, H12, H13, H15 en H17);
- Compendium Nederlands vermogensrecht van J.
Hijma & M.M. Olthof, vijftiende druk (gedeeltelijk H8,
H17, H19, H36);
- Verscheidene relevante arresten, tekst & commentaar
en overige literatuur.
Merle van Roest
Vierdejaarsstudent HBO-Rechten
,Contracten in de praktijk van M. Ruygvoorn
Hoofdstuk 1 – Commerciële contracten opstellen; inleiding en opzet
1.1 Contracteren versus commercieel contracteren
Contracteren doen we allemaal en bijna dagelijks. Of je nu tankt bij het tankstation of een
brood koopt bij de bakker, je sluit een koopovereenkomst.
Commerciële contracten zijn contracten die worden gesloten tussen bedrijven. De belangen
die hier spelen zijn vaak zodanig groot, dat het loont om tijd en geld te investeren in een
uitvoerig onderhandelingstraject, leidend tot een schriftelijke overeenkomst die niet alleen
kan dienen tot bewijs van de gemaakte afspraken, maar waarin bovendien tot een
herverdeling van risico’s kan worden gekomen ten opzichte van de risicoverdeling die zou
gelden o.g.v. de wet.
1.2 De bewijsfunctie van het commerciële contract
Het commerciële contract dient als bewijs voor de gemaakte afspraken. De wet bepaalt dat
een ondertekend geschrift dwingende bewijskracht heeft behoudens tegenbewijs. De rechter
dient uit te gaan van de juistheid van datgene wat op schrift staat, tenzij de wederpartij erin
slaagt om te bewijzen dat partijen iets anders hebben afgesproken dan datgene wat in de
overeenkomst staat vermeld.
1.3 Commercieel contracteren is herverdelen van risico’s en risico’s zijn (financieel)
waardeerbaar
Het commerciële contract heeft daarnaast als functie het verschuiven van risico’s van de ene
partij naar de andere. In veel gevallen voorziet de wet al in een risicoverdeling, maar de wet
dekt niet alle situaties af en er zijn situaties denkbaar waar de wet niet op het eerste gezicht
een duidelijke regeling voor geeft. In die gevallen en in de gevallen waarin het partijen
vrijstaat om van de wettelijke risicoverdeling af te wijken (wat het uitgangspunt is), kan je
tussen partijen een ‘eigen’ risicoverdeling afspreken. Daarbij is het belangrijk om te
bedenken dat risico’s in de meeste gevallen financieel waardeerbaar zijn. Zo zal de
verkopende partij bij het vaststellen van zijn koopprijs er in beginsel rekening mee houden
welke risico’s hij in het kader van de af te sluiten koopovereenkomst loopt.
vb. wanneer een producent van warmwaterboilers een grote order kan krijgen voor de levering van
vijfhonderd warmwaterboilers aan een installatiebedrijf, dan zal de producent zijn prijs mede laten
bepalen door de maximale garantieduur die hij bereid is aan de warmwaterboilers te verbindend. Stel
dat de gemiddelde levensduur van een warmwaterboiler tien jaar is. na tien jaar ontstaan er gebreken.
Als het installatiebedrijf van de producent van de warmteboilers een garantie verlangt van 15 jaar, dan
betekent dit dat de producent na ommekomst van het tiende jaar herstelkosten kan verwachten. Hij
moet immers dan nog vijf jaar lang evt. opkomende gebreken verhelpen. Die kosten zal de producent
contant willen maken en daarmee zal hij zijn koopprijs willen verhogen. Is de producent daarentegen
in staat om bijv. een garantietermijn van drie jaar af te spreken (met dien verstande dat dan ook wordt
afgesproken dat gebreken aan de warmwaterboiler die zich na drie jaar voordoen dus voor rekening
van de koper zijn en niet meer voor rekening van de producent komen), dan hoeft de producent maar
rekening te houden met een relatief gezien veel beperkter bedrag aan redelijkerwijs te verwachten
reparatiekosten. De kans dat de warmwaterboilers immers al binnen drie jaar gebreken gaan
vertonen, is veel kleiner dan de kans dat de warmwaterboilers tegen het einde van hun gemiddelde
levensduur gebreken gaan vertonen.
Je kunt dus wel risico’s die o.g.v. de wet voor jouw rekening komen, proberen bij de
wederpartij te leggen, maar je moet er dan wel rekening mee houden dat deze de
herverdeling van risico’s zal proberen financieel te kwantificeren en te vertalen in een
verhoging van de prijs die hij voor zijn product of dienst wil ontvangen. Veelal gaat het in de
onderhandelingen eerst om de prijs en als die is afgesproken, wordt gesproken over de
(juridische) vastlegging van de gemaakte afspraken en in dat kader over een evt. reallocatie
van risico’s.
,1.4 Risico-inventarisatie
Voorwaarde voor het kunnen verleggen van risico’s is wel dat jij en je wederpartij zich
bewust zijn van de belangrijkste risico’s die jullie onder de beoogde overeenkomsten lopen.
Die risico’s hangen van tal van omstandigheden af, zoals: de aard van de daaronder te
verrichten prestatie, het aanwezige instrumentarium om risicovolle situaties tijdig te
onderkennen en daarop te anticiperen, de wijze waarop en de mate waarin risico’s al door
verzekeringen zijn afgedekt of zouden kunnen worden afgedekt, de kosten voor het nemen
van risicobeperkende maatregelen, de voorzienbaarheid van het ontstaan van de schade, de
mogelijke omvang daarvan etc.
vb. wanneer je tegen een betrekkelijk laag uurtarief met een lage winstmarge eenvoudige maar
proces-kritische installatiewerkzaamheden verricht in een chemische fabriek, loop je en kans om in
potentie zeer aanzienlijke schade te veroorzaken. Indien bijv. door een installatiefout de fabriek stil
komt te liggen, kan dat miljoenen euro’s kosten. Die schade kan deels worden afgedekt d.m.v. een
door de opdrachtnemer af te sluiten verzekering en het risico op schade kan verder worden beperkt
door het personeel dat op de werkvloer tussen de installaties de werkzaamheden verricht, goed op te
leiden en deugdelijk te instrueren. Toch blijft er een fors verschil tussen het risico dat je loopt en de
beloning die jij als opdrachtnemer voor jouw werkzaamheden ontvangt. Dat zou voor jou als
opdrachtnemer een reden kunnen zijn om bijv. je aansprakelijkheid t.o.v. de opdrachtgever te
beperken tot de factuurwaarde van de opdracht. Daarmee wordt dan afgeweken van het o.g.v. de wet
geldende uitgangspunt dat wanneer je in het kader van de uitvoering van je werkzaamheden een fout
maakt, de aansprakelijkheid onbeperkt groot is.
1.5 Onderhandelingspositie
Indien je een redelijk voorstel doet op basis waarvan tot een evenwichtiger verdeling van
bepaalde risico’s wordt gekomen, leert de ervaring dat ook grote bedrijven vaak wel bereid
zijn om daarin gedeeltelijk mee te gaan. Niet alleen omdat zij zich realiseren dat daardoor de
kans dat zij op de betreffende verdeling ook daadwerkelijk een beroep kunnen doen, groter
is dan in de uitgangssituatie waarbij zij alle risico’s weg gecontracteerd hebben, maar ook
omdat de onderkenning van het probleem door de wederpartij duidt op een professionele
benadering, iets waarop elke onderneming graag wordt aangesproken.
1.6 Contracteren op basis van de wet; nadeel voor de partij die de kenmerkende
prestatie levert
Een kenmerk van commerciële contracten is dat beide partijen een bepaalde prestatie
leveren. Zo zal tegenover de levering van een product de betaling van de koopprijs staan en
tegenover het verlenen van een dienst de betaling van het daarvoor verschuldigde loon.
Zelden zal die prestatie volledig gelijkwaardig zijn; in nagenoeg alle gevallen kan worden
gesproken van een partij die de kenmerkende prestatie levert (bijv. het leveren van het
gekochte product, het verrichten van de dienst, de bouw van een huis) en zal de andere
partij enkel de daarvoor verschuldigde geldsom (de koopprijs, het loon of de aanneemsom)
moeten voldoen. De presterende partij is dus de partij die de kenmerkende prestatie onder
de overeenkomst verricht. De ontvangende partij is de partij die ‘slechts’ de wederprestatie
behoeft te verrichten in de vorm van het betalen van de overeengekomen geldsom.
In de hiervoor genoemde voorbeelden is de presterende partij dan dus de verkoper
respectievelijk de diensterlener respectievelijk de aannemer en is de ontvangende partij de
koper respectievelijk de opdrachtgever. De kenmerkende prestant kan ook wel aangeduid
worden als ‘leverancier’ en de ontvangende partij als ‘afnemer’.
De wet bevat voor veel situaties al een risicoverdeling tussen de presterende en
ontvangende partij. Deze is echter in veel gevallen ongunstig voor de presterende partij. Zo
is het de verkoper die het risico loopt dat bij niet tijdig leveren of dat zijn product gebrekkig is
en tot schade leidt bij de kopende partij, terwijl de koper in beginsel alleen het risico loopt dat
hij, wanneer hij zijn prestatie (het betalen van de koopprijs) niet tijdig heeft verricht, de
wettelijke (handels)rente bovenop de koopprijs moet betalen.
, Niet alleen loop je als partij die de kenmerkende prestatie onder de overeenkomst verricht
dus een veel grotere kans op het zich verwezenlijken van risico’s, maar bovendien valt de
verdeling van (de gevolgen van) die risico’s in de contractuele verhouding tussen partijen in
veel gevallen ook in het nadeel van de kenmerkende prestatie uit.
De wet bepaalt dat wie in de nakoming van een overeenkomst (toerekenbaar) tekortschiet (lees:
wanprestatie pleegt), verplicht is om de schade die de ander dientengevolge heeft geleden, te
vergoeden.
Het komt nogal eens voor dat de ontvangende partij aan de partij die de kenmerkende
prestatie moet leveren, voorstelt om ‘die lastige discussie over onder meer aansprakelijkheid
en garanties maar uit de weg te gaan en gewoon af te spreken dat tussen hen de
Nederlandse wet geldt’. Dit lijkt een aantrekkelijke optie, maar je dient je te realiseren dat het
dat vooral is voor de ontvangende partij (de koper of opdrachtgever). Bedacht moet ook
worden dat risico’s kwantificeerbaar zijn en dat daarmee bij de prijsbepaling door de
presterende partij dus ook rekening gehouden kan worden.
vb. een Duitse leverancier van auto-onderdelen onderhandelt met een groot Nederlands
schadeherstelbedrijf over de levering van auto-onderdelen aan het schadeherstelbedrijf. het
schadeherstelbedrijf hanteert als uitgangspunt dat de koopovereenkomst wordt afgesloten naar
N3ederlands recht en dat evt. geschillen worden beslecht door de Nederlandse recht. De Duitse
leverancier voelt daar niet voor: hij is niet vertrouwd met het Nederlandse recht, kent de procesregels
niet, zal bij een juridische procedure extra vertaalkosten moeten maken, zal een Nederlandse
advocaat moeten inschakelen, zal geconfronteerd worden met extra reiskosten etc. Voor deze voor de
producent te lopen risico’s zal hij, als hij ze wil accepteren, een extra opslag rekenen op zijn
verkoopprijzen. De producent en het schadeherstelbedrijf kunnen bijv. afspreken dat Duits recht op de
overeenkomst van toepassing is, maar dat evt. geschillen zullen worden beslecht d.m.v. arbitrage
onder een voor beide partijen kenbaar arbitragereglement op een plek waar beide partijen zich in
kunnen vinden om op deze wijze tot een gebalanceerde risicoverdeling te komen.
1.7 ‘Boilerplate clauses’
Dit zijn bepalingen die niet zozeer zien op het concrete onderwerp van de overeenkomst,
maar die meer in het algemeen de relatie tussen partijen en de uitvoering van de
overeenkomst regelen. Voor een deel herverdelen deze bepalingen ook de risico’s die
partijen onder de overeenkomst lopen. Je kan dan bijv. denken aan het op het commerciële
contract toepasselijke recht, de aansprakelijkheid van partijen, de (omvang van)
garantieverplichtingen van de presterende partij onder de overeenkomst, de keuze voor de
wijze van geschillenbeslechting etc.
1.8 Algemene voorwaarden
Algemene voorwaarden vormen bij regelmatig terugkerende transacties hét instrument om
risico’s te herverdelen. Het beschikken over algemene in- en verkoopvoorwaarden is niet
voldoende; ook al zitten de algemene voorwaarden juridisch nog zo goed in elkaar, wanneer
de algemene voorwaarden niet op de juiste wijze aan de wederpartij kenbaar worden
gemaakt, bestaat het risico dat, achteraf gezien, de algemene voorwaarden in het geheel
geen onderdeel zijn gaan uitmaken van het contract of dat de wederpartij de algemene
voorwaarden (of een bepaling daarin) kan vernietigen. Vernietiging van algemene
voorwaarden leidt er toe dat, met terugwerkende kracht, de voorwaarden nooit onderdeel
van het contract zijn geworden.
1.9 De invloed van de redelijkheid en billijkheid
Uitgangspunt van het contractenrecht is dat de partijen bij een overeenkomst zich t.o.v.
elkaar hebben te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De twee
belangrijkste componenten daarvan zijn de zogenaamde aanvullende werking en de
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
1.10 Tips & tricks bij het opstellen
Verwijst naar H13.
