Bestuursrecht 2; Besluitvorming
Week 1 – A – Bevoegdheid
Inleiding
Het verschil tussen attributie en delegatie is dat met attributie een bevoegdheid
in het leven wordt geroepen, terwijl delegatie het overdragen inhoudt van een al
bestaande bevoegdheid van een bestuursorgaan aan een ander bestuursorgaan,
dat deze bevoegdheid onder eigen naam en eigen verantwoordelijkheid uitoefent.
Attributie gaat altijd vooraf aan eventuele delegatie van bestuursbevoegdheden.
Mandaat levert slechts een machtiging op om namens het bevoegde
bestuursorgaan een bevoegdheid uit te oefenen.
Een bevoegdheid, ontleent aan een wettelijk voorschrift
Uitdrukkelijke toekenning (attributie) vinden we in voorschriften die vaststellen dat
een bestuursorgaan een bepaalde rechtshandeling kan verrichten of waarin de
formulering gebruikt wordt dat een bestuursorgaan bevoegd is iets te besluiten.
Soms verplicht de wetgever een bestuursorgaan om een bepaald besluit te nemen.
Er wordt dan niet met zoveel woorden een bevoegdheid toegekend, maar wijst toch
op attributie: “Een handeling is verboden zonder vergunning van een daarbij
aangewezen bestuursorgaan”.
Een geïmpliceerde bevoegdheid tot intrekking of wijziging
Soms is een wettelijk voorschrift zo ruim geformuleerd, dat daaruit niet blijkt of er in
een concreet geval een bevoegdheid ontstaat. De bevoegdheid tot wijziging van
een besluit ligt over het algemeen besloten in de bevoegdheid tot het nemen of
weigeren van een besluit. Dat geldt in beginsel ook voor de bevoegdheid tot
intrekking indien het geen bestraffende sanctie betreft. Voorwaarde daarbij is
wel dat het BO de intrekking niet op andere gronden baseert dan een besluit tot
weigering. Op grond van het legaliteitsbeginsel moet een besluit tot intrekking of
wijziging van een eerder besluit dat bij wijze van bestraffende bestuurlijke sanctie
wordt genomen, een uitdrukkelijke wettelijke grondslag hebben.
Indien de gevallen duidelijk zijn opgesomd wanneer een besluit mag worden
ingetrokken, bestaat er in de andere gevallen geen geïmpliceerde bevoegdheid
tot intrekking. Soms moet er op grond van de aard van het besluit worden
aangenomen dat een besluit zich niet voor intrekking leent.
Een bevoegdheid ontleent aan een vergunningsvoorschrift
Het bestuursorgaan ontleent aan het vergunningsvoorschrift de bevoegdheid om
eisen te stellen aan de vergunninghouder. De mogelijkheid van nadere eisen moet
in de wet zelf uitdrukkelijk worden voorzien, en de bevoegdheidstoekenning is
daarmee in overeenstemming met het legaliteitsbeginsel.
Een bevoegdheid, ontleend aan het ongeschreven recht
Hoewel dit strikt genomen in strijd is met het legaliteitsbeginsel, kan er onder
omstandigheden van worden afgeweken op grond van een ander beginsel waaraan
meer gewicht toekomt.
Bijvoorbeeld het terugvorderen van onverschuldigd betaalde bedragen, ontleent
het algemeen rechtsbeginsel aan art 6:203 BW. Indien het bestuursorgaan dit
hiertoe beslist, verricht het BO een publiekrechtelijke rechtshandeling. Doorgaans
,wordt er tegenwoordig voorzien in een expliciete terugvorderingsbevoegdheid in de
toepasselijke wetten.
Attributie
Attributie is het scheppen van een nieuwe bevoegdheid. Attributie dient op een
wettelijk voorschrift gebaseerd te zijn. Dat betekent dat alleen organen die met
wetgevende bevoegdheid bekleed zijn, zoals de formele wetgever, de provinciale
staten en gemeenteraden bevoegdheden kunnen attribueren. Het is een ‘daad van
wetgeving’. Bestuursbevoegdheden worden vaak geattribueerd aan
bestuursorganen van de Staat, de provincies en de gemeenten.
Bestuursbevoegdheden van provinciale en gemeentelijke bestuursorganen kunnen
ook bij APV worden geattribueerd. Daarbij moeten wel grenzen in acht worden
genomen die voortvloeien uit hogere rechtsregels.
zo mag een bevoegdheid op het terrein van openbare orde niet bij APV aan B&W
worden geattribueerd, omdat uit het stelsel van de Gemw voortvloeit dat alleen de
burgemeester dergelijke bevoegdheden mag uitoefenen.
Attributie aan zelfstandige bestuursorganen
Zbo’s hoeven geen verantwoording af te leggen aan de vertegenwoordigende
organen van de Staat, provincie of gemeente, en zijn evenmin hiërarchisch
ondergeschikt aan BO die wel ter verantwoording kunnen worden geroepen.
Commissariaat voor de media, de Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële
markten, het UWV en de RDW. Attributie aan ZBO’s heeft gevolgen voor de omvang
van ministeriële verantwoordelijkheid en parlementaire controle. Hiervoor is de
Kaderwet zelfstandige bestuursorganen in het leven geroepen. Deze kent ministers
bevoegdheden toe om invloed uit te oefenen op hun werkwijze en de door hen te
nemen beslissingen.
bevoegdheid tot het opstellen van beleidsregels; art 21 Kaderwet.
bevoegdheid om bij taakverwaarlozing noodzakelijke voorzieningen te treffen.
De minister kan hiervoor ter verantwoording worden geroepen door het parlement.
Attributie aan ondergeschikten (ambtenaren die werkzaam zijn onder
verantwoordelijkheid van een BO)
Bijvoorbeeld de bevoegdheid tot het opleggen van belastingaanslagen; art 11 AWR.
Een andere bevoegdheid is het opleggen van een rijverbod; art 162 eerste lid WVW.
De redenen hiervoor zijn:
a. Vanwege het grote aantal te nemen besluiten;
b. De vereiste vaktechnische deskundigheid;
c. De praktische noodzaak om terstond op te kunnen treden.
Attributie heeft als gevolg dat de ambtenaar een nieuwe bevoegdheid krijgt die
hem exclusief toekomt het wordt een a-bestuursorgaan. Dezelfde ambtenaar is
ook bevoegd te beslissen op een bezwaarschrift tegen een door hem genomen
besluit. Art 10:3 derde lid, Awb is niet op hem van toepassing. Door deze
ondergeschikte constructie is het BO bevoegd alle naar zijn oordeel noodzakelijke
aanwijzingen te geven. Met het oog hierop is art 10:22 in werking getreden.
Bovendien heeft de ambtenaar die krachtens attributie een bevoegdheid uitoefent,
op grond van art 10:22 Awb een inlichtingenplicht jegens het BO onder
verantwoordelijkheid waarvan hij werkt.
,Delegatie
Delegatie is het door een orgaan overdragen van een al bestaande, aan de
delegans toekomende, bevoegdheid om aan een ander (de delegataris) die deze
bevoegdheid op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid gaat uitoefenen.
Degene die de overgedragen bevoegdheid gaat uitoefenen, krijgt eigen juridische
verantwoordelijkheid en treedt daarmee in de plaats van het oorspronkelijk
bevoegde orgaan (delegans). De delegataris is ook de verwerende partij bij bezwaar
en beroep en is bevoegd om hoger beroep in te stellen als bedoeld in art 8:104
Awb.
er is sprake van delegatie wanneer het college van B&W op grond van de APV
bevoegd is (nadere) regels te stellen.
De delegans blijft wel verantwoordelijk in die zin dat hij verantwoording draagt voor
het delegeren van de bevoegdheid en voor het laten voortbestaan van de delegatie
het BO kan de delegatie te allen tijde beëindigen (art 10:18 Awb). Ook is de
delegans bevoegd beleidsregels op te stellen met betrekking tot de gedelegeerde
bevoegdheid; 4:81 Awb.
geen concrete mondelinge instructies; art 10:16 Awb.
De bevoegdheid tot delegatie
Delegatie is slechts toegestaan indien de bevoegdheid daartoe bij wettelijk
voorschrift is voorzien: art 10:15 Awb; bijvoorbeeld art 156 Gemw. Delegatie aan
ondergeschikten is uitgesloten: art 10:14 Awb. Hiervan is sprake als er een
hiërarchische relatie bestaat. Dat is niet het geval tussen bijvoorbeeld B&W en de
gemeenteraad.
Het delegatiebesluit
Een delegatiebesluit wordt doorgaans gegoten in een verordening of regeling.
Beëindiging van delegatie dient middels een intrekkingsbesluit te worden gedaan.
Beleidsregels van de delegans voor de bevoegdheidsuitoefening
De bevoegdheid is geregeld in art 4:81 eerste lid Awb jo. art 10:16 Awb. Afwijking is
mogelijk op het moment dat een beleidsregel wegens bijzondere omstandigheden
onevenredig uitwerkt. De binding is dus niet absoluut: deze afweging moet bij
uitoefening van de bevoegdheid worden gedaan: art 4:84 Awb. De delegataris is
ook bevoegd tot het opstellen van beleidsregels inzake de aan hem
gedelegeerde bevoegdheid, die daardoor een eigen bevoegdheid is geworden, art
10:13 Awb. Onder art 4:81 valt immers de bevoegdheid tot het opstellen van
beleidsregels betreffende een aan hem toekomende bevoegdheid.
Wat als de beleidsregels van van de delegans en de delegataris
botsen/afwijken? Van boven en ondergeschiktheid is geen sprake: in geval van
strijd, door het feit dat de delegans op grond van art 10:18 Awb de delegatie
kan beëindigen, worden aangenomen dat beleidsregels in geval van strijd
boven die van de delegataris gaan.
, Subdelegatie
Een delegataris draagt een aan hem gedelegeerde bevoegdheid over aan een ander
orgaan die dat op eigen naam en eigen bevoegdheid uitoefent. Onderdelegatie
behoeft eveneens een wettelijke grondslag; slechts als de delegataris daartoe is
bevoegd. Alle voorschriften uit afd 10.1.2 gelden ook voor subdelegatie.
Overdacht – mandaat
10:1 Awb: de bevoegdheid om in naam van het BO besluiten te nemen:
beslissingsmandaat. Er bestaat ook een ondertekeningsmandaat. Gewoonlijk aan
ondergeschikten. Er vindt geen doorbreking van de oorspronkelijke
bevoegdheidsverdeling plaats. De mandaatontvanger wordt geen bestuursorgaan.
Er is voor mandaat geen wettelijke grondslag vereist; art 10:3 eerste lid. Er zijn
uitzonderingen:
1. Het betreffende wettelijke voorschrift houdt een verbod in van mandatering;
Dit kan zowel een wet in formele zin zijn als een avv, zoals een gemeentelijke
verordening; bijvoorbeeld art 177 gemw ingevolge 154a, 172, 172a, 172b, etc.
2. De aard van de bevoegdheid verzet zich tegen mandaatverlening.
Hier speelt de bevoegdheid als zodanig; de ingrijpendheid van de bevoegdheid.
Bijvoorbeeld wanneer vrijheidsrechten in het geding zijn of de bevoegdheid om
ambtenaren te ontslaan. De persoon aan wie gemandateerd wordt; de bevoegdheid
moet liggen in de sfeer van de normale bevoegdheidsuitoefening. Uit art 1:5 Awb
blijkt dat de bevoegdheid om te beslissen op bezwaar toekomt aan het BO dat het
besluit waartegen het bezwaar is gericht heeft genomen; niet de gemandateerde
dus.
naarmate een bevoegdheid ingrijpender is, zal deze aan een hogere ambtenaar
gemandateerd moeten worden. Ook noodzakelijkheid tot mandaatverlening kan een
factor zijn. Het opstellen van beleidsregels is niet expliciet uitgesloten!
degene die het besluit op bezwaar in mandaat neemt, is niet dezelfde persoon
als degene die het primaire besluit in mandaat genomen heeft. Het bestuursorgaan
die de bevoegdheid gemandateerd heeft, mag dit nog wel doen.
De verlening van een algemeen mandaatbesluit moet schriftelijk geschieden; art
10:5 tweede lid Awb. Hieronder wordt verstaan: het verschaffen van de
bevoegdheid om mbt een bepaalde ‘categorie van beslissingen’ namens het BO
besluiten te nemen. Mandaat kan echter ook worden verleend ‘voor een bepaald
geval’; art 10:5 lid 2; tenzij het een mandaat behoeft aan iemand die niet
werkzaam is onder verantwoordelijkheid van de mandaatgever (en dus niet
ondergeschikt is).
Mandaat aan niet-ondergeschikten
Dit wordt niet uitgesloten; art 10:4, eerste lid Awb. De niet-ondergeschikte moet
instemmen met de mandaatverlening, en als het gaat om een niet-ondergeschikte
die onder verantwoordelijkheid van een ander werkt, met diens instemming. Deze
instemming is niet vereist als bij wettelijk voorschrift in de bedoelde
mandaatverlening is voorzien. Mandaat aan niet-ondergeschikte moet altijd bij
mandaatbesluit worden verleend. Soms kan de aard van de bevoegdheid zich er
tegen verzetten.Ondermandaat kan slechts geschieden met instemming van de
mandaatgever; art 10:9 Awb.
