Samenvatting literatuur
Overheid en Privaatrecht
Week 1:
Huisman en Van Ommeren, hoofdstuk 2, § 2.1 t/m 2.3
Huisman en Van Ommeren, Hoofstuk 3, § 3.1 t/m 3.4 en § 3.6 t/m 3.7
Huisman en Van Ommeren, Hoofdstuk 8, § 8.1 t/m 8.4 en § 8.5.4
Huisman en Van Ommeren, Hoofdstuk 12, § 12.1 en 12.2; 12.6.1 t/m 12.6.3
Week 2:
Huisman en Van Ommeren Hoofdstuk 9, Tweewegenleer
Huisman en Van Ommeren Hoofdstuk 12, § 12.5.1 t/m 12.5.5 en 12.6.4 t/m 12.6.5
Week 3
Huisman en Van Ommeren, Hoofdstuk 2, 2.5 t/m 2.8
Huisman en Van Ommeren Hoofdstuk 10 paragraaf 10.5 t/m 10.11 minus 10.6
Huisman en Van Ommeren, Hoofdstuk 12, § 12.5.6 en § 12.6.6 t/m 12.6.7
Week 4
Huisman en Van Ommeren, hoofdstuk 5, § 5.8
Huisman en Van Ommeren, hoofdstuk 7, § 7.1 t/m 7.5.
Huisman en Van Ommeren, hoofdstuk 13, § 13.1 t/m 13.5.
Extra literatuur op blackboard
Week 5
Damen, Bestuursrecht Deel 1, 2019, hfdst 12, § 12.1 t/m 12.3.2 en § 12.4 (Blackboard)
Extra literatuur op blackboard
Week 6
Damen, Bestuursrecht Deel 1, 2019, hfdst 12, § 12.3.3, 12.5 t/m 12.10
Week 7
Hfdst. VII Overheidsaansprakelijkheid (eigen werk)
Extra literatuur blackboard
Week 8
E. Bauw, Politieke processen. Over de rol van de civiele rechter in de democratische
rechtsstaat, oratie Utrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2017
Extra literatuur blackboard
,WEEK 1; het onderscheid tussen publiek en privaatrecht
H2: 2.1 t/m 2.3
2.1 inleiding
De manier waarop het onderscheid tussen publiek en privaatrecht wordt begrepen, werkt door in
het recht dat in concrete rechtsverhoudingen van toepassing is. De verschillende benaderingen
worden doorgaans aangeduid met ‘rechtsleer’. Een bepaalde opvatting bepaalt ook of de overheid bij
de vervulling van haar taken gebruik mag maken van het privaatrecht.
2.2 Het hoofdonderscheid ‘suma divisio’
Dit juridisch onderscheid wordt in verband gebracht met klassiek-liberale politieke theorieën
(dominant in moderne westerse samenlevingen). In de liberale rechtsorde is het rechtssubject de
maat der aller dingen: een mens mag niet in zijn suum worden aangetast: niet door de staat en niet
door zijn medeburgers. Volgens de grondtrekken van deze klassiek liberale theorieën is er sprake van
een principële dichotomie: voorkomen dat de overheid onnodig ingrijpt in de vrijheden van de
burger en veel vrijheid voor de burger. In de algemeen bestuursrechtelijke literatuur wordt de
beschrijving van de (klassiek) liberale rechtsstaat gevolgd door de ‘sociale rechtsstaat’ hierin zijn
er veel meer en omvangrijkere taken aan de overheid in de publieke ruimte toebedeeld, de overheid
heeft een meer sturende en presterende functie.
Het idee van deze tweedeling is van publiek en privaat is onder de opvolgers van de klassiek-liberale
rechtsstaat niet verloren gegaan.
2.3 Rechtvaardigheid
Het onderscheid tussen publiek en privaat wordt vaak in verband gebracht met
rechtvaardigheidsleren. Aristoteles maakt onderscheid 2 soorten rechtvaardigheid:
1. Verdelende/toedeling lusten en lasten verdelen over leden samenleving
2. Correctieve/vergeldende/ruil/vereffenende correcties die nodig zijn als de verdeling zoals
hierboven bedoeld wordt doorbroken
Volgens Radbruch heeft het publiekrecht betrekking op verdelen en privaatrecht op correctief. Dit
klassieke onderscheid is voor onze samenleving te kort door de bocht, er wordt voorbij gegaan aan
de complexiteit en gelaagdheid van onze samenleving.
De verdelende rechtvaardigheid van het publiekrecht is gericht op de behartiging van het algemene
of publieke belang. Het privaatrecht moet echter neutraal zijn. Het privaatrecht gaat uit van de
autonomie van partijen, echter is het privaatrecht door de tijd heen opgeschoven van individuele
autonomie naar solidariteit en zorg voor ander. Door de tijd heen gaat men zich meer afvragen hoe
en in hoeverre het privaatrecht zich ook bezig kan houden met de verdelende rechtvaardigheid en
dus met algemene belangen. De dominante gedachte van het antwoord op deze vraag is: het
privaatrecht is hiervoor minder geschikt, maar de mogelijkheid wordt niet uitgesloten als de ingreep
niet te fundamenteel is.
H3: 3.1 t/m 3.4 en 3.6 t/m 3.7
de overheid als publiekrechtelijke rechtspersoon
3.1 Inleiding
Om privaatrechtelijk te mogen handelen heeft de overheid rechtspersoonlijkheid nodig. In dit
hoofdstuk wordt besproken op welke manieren de overheid dit kan verkrijgen.
3.2 Publieke rechtspersoonlijkheid
,Uit 2:1 lid 1 BW volgt welke instanties rechtspersoonlijkheid hebben, bijvoorbeeld een gemeente. In
lid 2 staat dat andere lichamen, waaraan een deel van een overheidstaak is opgedragen, alleen RP
hebben als dit uit het bij of krachtens de wet bepaalde volgt. Deze RP worden in praktijk vaak
aangeduid als publiekrechtelijke RP. De term publiekrecht duidt hier aan dat het gaat om RP van een
overheidsinstelling. Echter heeft deze term geen betrekking op de aard van de RP naar hun aard
verschillen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen niet, ze kunnen beide optreden in
het privaatrecht. Welk recht op hen van toepassing is verschilt wel. Bij privaatrecht geldt boek 2 van
BW en bij publiek eigen publiekrechtelijke wetgeving.
Er zijn 3 categorieën waarop een overheidslichaam RP kan krijgen:
1. Rechtstreeks ontlenen aan 2:1 lid 1 BW
2. 2:1 lid 1 BW alle lichamen waaraan krachtens de grondwet een verordende bevoegdheid
is verleend
3. Andere lichamen waaraan een deel van een overheidstaak is opgedragen hebben soms RP
(2:1 lid 2 BW)
3.3 Lichamen waaraan krachtens de Gw een verordende bevoegdheid is verleend
Deze lichamen bezitten RP volgens 2:1 lid 1 BW. Vereist hiervoor is dat de verordende bevoegdheid
echt via de Gw is verleend. Op grond van 134/135 Gw is het mogelijk om openbare lichamen, anders
dan gemeente etc., in het leven te roepen.
Op grond van 134 Gw zijn er 3 soorten openbare lichamen:
- Voor beroep
- Voor bedrijf
- Andere openbare lichamen
Van belang is dat een openbaar lichaam een georganiseerd verband is. Het komt er vooral op neer
dat er een democratisch verkozen vertegenwoordigend orgaan is, dat over de bevoegdheid beschikt
om verordeningen vast te stellen. De verordende bevoegdheid wordt bij of krachtens de wet
toegekend aan het bestuur van het openbare lichaam, delegatie is dus mogelijk. Een voorbeeld van
deze categorie: NOvA (Nederlandse Orde van Advocaten). Ze hebben een grondslag in afzonderlijke
wetten in formele zin.
Art. 135 Gw gaat over de grondwettelijke basis voor de wettelijke regels inzake de samenwerking
tussen twee of meer openbare lichamen en de instelling van nieuwe openbare lichamen die uit die
samenwerking voortkomen.
Al deze openbare lichamen kunnen op grond van 2:1 jo. 2:5 BW privaatrechtelijke rechtshandelingen
verrichten.
3.4 Rechtspersoonlijkheid bij of krachtens de wet
Ook wanneer aan het bestuur van een openbaar lichaam geen verordende bevoegdheid is
toegekend, kan het RP bezitten. Hiervoor is vereist dat de RP bij of krachtens de wet is toegekend.
2:1 lid 2 BW. Meestal wordt de instelling van een lichaam als dit gerealiseerd door een wet in
formele zin, de zogenaamde ‘instellingswet’. Via deze wet wordt dan de RP toegekend. Een
voorbeeld: de SER (sociaal economische raad).
De RP kan ook middels lagere wetgeving worden toegekend, er staat immers bij of krachtens.
Wanneer een lichaam een verordende bevoegdheid krijgt is het niet nodig ook nog RP toe te kennen,
dit is dubbelop maar soms gebeurt het toch en is daarvoor een verklaring.
, De meeste lichamen waaraan bij of krachtens de wet RP is toegekend hebben ook de status van zbo.
Een zbo is een BO dat hiërarchisch niet is ondergeschikt aan het politiek verantwoordelijke BO. Op
niveau van de centrale overheid is een zbo dus niet ondergeschikt aan een minister. Het
verantwoordelijke BO heeft niet de bevoegdheid om aan het zbo concrete aanwijzingen te geven,
algemeen kan wel. Een voorbeeld: het kadaster.
Publiekrechtelijke beroepsorganisaties (pbo’s) een zbo’s lijken misschien op elkaar, maar zijn
verschillend: een pbo heeft een eigen directe democratische legitimatie en een zbo niet. Een pbo
heeft van rechtswege RP als aan haar bestuur een verordende bevoegdheid is toegekend (2:1 lid 1),
een zbo heeft uitsluitend RP als dit bij of krachtens de instellingswet is toegekend (2:1 lid 2).
3.5 Instellingsvereisten: een wettelijke voorziening
Volgens 2:1 lid 1 en 2 is een wettelijke voorziening nodig om een publiekrechtelijke RP in te stellen.
Dit is meestal een wet in formele zin maar delegatie van deze wettelijke bevoegdheid is toegestaan.
Als er gedelegeerd is dan moet het wel zijn grondslag vinden in een wet in formele zin. Als die titel er
nog niet is, dan zal die eerst in de hogere wettelijke regeling in het leven moeten worden geroepen.
3.6 Deelname aan het privaatrechtelijk rechtsverkeer
Overheden kunnen dus privaatrechtelijk handelen als ze RP hebben. 2:5 BW wat vermogensrecht
betreft staat een RP gelijk met natuurlijk persoon. In praktijk wordt dit artikel wat ruimer opgevat:
kan voor de overheid ook worden begrepen als wat het privaatrecht betreft. Door deze gelijkstelling
kan de overheid als publiekrechtelijk RP deelnemen aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer. Er
wordt de beperking van vermogensrecht genoemd om familierechtelijke relaties van de gelijkstelling
uit te sluiten.
3:32 jo. 3:59 BW de RP heeft tot gevolg dat de overheid in beginsel bekwaam is om
privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten.
De overheid heeft volgens de HR: in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden,
zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid ovk’en naar burgerlijk
recht aan te gaan of bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde OD bij de
burgerlijke rechter in te stellen. De overheid mag deze privaatrechtelijke bevoegdheden ook
gebruiken ter behartiging van publieke belangen.
Conclusie: de algemene bevoegdheid van de overheid om krachtens 2:1 jo. 2:5 privaatrechtelijk te
kunnen optreden is ruim aanvaard. Zij staat in de doctrine nauwelijks ter discussie en in de
rechtspraktijk in geheel niet.
H8: 8.1 t/m 8.4 en 8.5.4
het onderscheid tussen publiek- en privaatrechtelijke RH
8.1 Inleiding
Dit gaat over onderscheid tussen publieke en private RH, meer specifiek besluiten van de Awb en
privaat. We hebben een negatief systeem: de RH die niet publiekrechtelijk zijn worden geacht
privaatrechtelijk te zijn.
Centraal begrip in de Awb is besluit: een schriftelijke beslissing van een BO inhoudende een
publiekrechtelijke RH (1:3 Awb). Dus alleen publiekrechtelijke RH kunnen een besluit zijn.
Het element publiekrechtelijk is daarom van belang om nader te bekijken.
8.2 Het besluitbegrip
Het onderscheid is van belang om te maken voor:
- Het toepasselijke recht hiervoor is besluit begrip van belang.
