Europees rechtsgeschiedenis week 1
Hoofdstuk 1
Een van de onderscheidingen, die reeds de Romeinen betreffende het recht maakten, is die
in geschreven, ius ex scripto, en ongeschreven recht, ius ex non scripto.
Het spreekt welhaast vanzelf, dat het ongeschreven recht ouder is dan het geschreven. De
behoefte aan optekening van het recht vloeit voornamelijk voort uit de behoefde aan
rechtszekerheid.
Niet elke optekening van het recht is wat noemen een codificatie. Het begrip is van
betrekkelijk recente datum en stamt uit de tijd van de verlichting; het woord werd voor het
eerst gebruikt door de Engelsman Jeremy Bentham (1748-1832).
Codificaties is geschreven recht, waaraan de overheid een aan haar gezag ontleende,
uitsluitende gelding toekent; deze exclusiviteit maakt de rechtsoptekening tot een volledige.
Drie kenmerken achten wij derhalve wezenlijk voor een codificatie; ontbreekt er één van,
dan kan men van haar niet spreken. Drie kenmerken zijn:
A een overheid, die gezag uitoefent over haar onderdanen;
B op schrift gesteld recht
C de volledigheid van dat recht, die bewerkstelligd wordt door het machtswoord van de
overheid, dat aan dat recht exclusieve gelding verleent.
Uitleg van een tekst is een noodzakelijke voorwaarde om die tekst tot leven te brengen.
De macht van de wetgeven is beperkt; hij kan wel wetten uitvaardigen, maar hij heeft de
toekomstige uitlegging niet in de hand. Dat is menige wetgever een doorn in het oog
geweest en dikwijls ging hij er dan ook toe over zelf een gezaghebbende uitleg te geven.
Reeds keizer Justinianus heeft in verschillende verordeningen zijn eigen wetten uitgelegd.
Men noemt deze gezaghebbende uitleg door de wetgever authentieke interpretatie. Toch
komt men daarmee niet veel verder, omdat deze interpretatieve wetten op hun beurt weer
uitgelegd moeten worden. Het laatste woord is steeds aan de uitlegger.
Een andere gedragslijn van de wetgever bestaat in het zoeken naar middelen om de
toekomstige uitlegging door de rechter wettelijk aan banden te leggen.
De meest vergaande maatregel is wel het algehele verbod van ieder commentaar op het
wetboek (keizer Justinianus, Koning Frederik II van Pruisen, schrijvers van Franse Code civil).
Dat zulk een commentaarverbod onzinnig is, behoeft geen betoog; zonder uitlegging is een
wet geen wet meer, maar een verzameling inktvlekken.
Een andere poging van de wetgever om het gevaar van ‘afbreuk’ aan zijn wetboek te
bezweren, is die waarin de rechter verplicht wordt uitleg aan de wetgever te vragen. In de
tijd van de Verlichting noem men zulk een verplichting voorgeschreven uitleg ‘référé
législatif’. Ook deze constructie van een référé législatif is ondeugdelijk. De rechter bepaald
namelijk zelf, door middel van uitlegging, of de wet naar de wetgever verwezen dient te
worden; bovendien vraagt de authentieke interpretatie op haar beurt om uitleg.
De uitlegger heeft het laatste woord; hij bepaalt met behulp van kennis een inzicht de
inhoud van de rechtsregel.
Ook bij ons blijft er, wanneer men alles heeft ontleend, slechts een mager restant voor de
wetgever over. Zijn belangrijkste functie bestaat erin, dat hij aan de wettekst autoriteit
verleent, dat hij met zijn gezag verklaart dat déze tekst de bron is van (alle) recht en dat
bijen déze tekst geen recht geldt. Noch voor wat betreft de inhoud van zijn wetgeving noch
, voor de omvang ervan is hij aan enig voorschrift gebonden. Uiteindelijk is het gezag van de
overheid en niet de kwaliteit van de inhoud, die de tekst tot codificatie verheft.
Er zijn verschillende doeleinden die met behulp van een codificatie worden nagestreefd;
rechtszekerheid: vooral in het strafrecht; nulla poena sine previa poenali = geen feit is
strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke bepaling.
Economisch: grensoverschrijdende handels- en betalingsverkeer vraagt om een eenvormige
regeling.
Politiek: met name het burgerlijk recht een belangrijk middel om een ontwakende nationale
eenheid te smeden en te verstevigen; zij komt dan ook dikwijls in politiek bewogen tijden tot
stand.
Elke wet behoeft uitlegging en legt iedereen de wet veelal onbewust uit. Er zijn vele
uitleggingen mogelijk, in theorie zovele als er uitleggers zijn. Om enige ordening te brengen
in de veelheid van interpretaties heeft men wel een indeling gemaakt van wijzen van
uitlegging die te baat kunnen worden genomen.
Men onderscheidt dan in grammaticale interpretatie of taalkundige uitlegging, waarbij
bezien wordt welke betekenis de woorden in het dagelijkse spraakgebruik hebben.
Wethistorische interpretatie, men poogt te achterhalen wat de wetgever destijds met de
betreffende tekst heeft bedoeld; niet te verwarren rechtshistorische uitleg, die zoekt naar de
herkomst van een bepaalde regel en terug kan gaan tot bijvoorbeeld het Romeinse recht.
Systematische of stelselmatige uitlegging, dan kijkt hij of en hoe een regel past in het stelsel
van de wet, hoe hij zich verhoudt tot andere regels, hoe te beoordelen feiten in het stelsel
kunnen worden ingepast en als een rechtsfiguur kunnen worden geconstrueerd. Men komt
dan in de buurt van de analogie, waarbij een regel die krachtens haar bewoording en haar
bedoeling niet op het te beslissen geval van toepassing is, toch wordt toegepast omdat het
niet geregelde geval lijkt op het wél door de regel beheerst geval.
Tenslotte is er nog de teleologische interpretatie, waarbij men het doel van de regeling in
het oog houdt en de uitlegging aan dat doel ondergeschikt maakt.
Wat er van deze indeling in de verschillende interpretatiemethoden ook zij, zij moet ons niet
uit het oog doen verliezen dat men in beginsel vrij is de ene of de andere uitleggingswijze te
kiezen en dat geen van de bovengenoemde categorieën dwingend is voorgeschreven.
Het is in he bijzonder de taak van de rechter in zo duidelijk mogelijke bewoordingen, dat wil
zeggen in woorden waaraan zo veel mogelijk mensen dezelfde betekenis hechten, de
beoordeling van het geval dat voor hem ligt uit de wettekst af te leiden, uit de duidelijke en
onduidelijk, uit de dubbelzinnige en ondubbelzinnige, uit de volledige en ‘onvolledige’
passages. Elke van de gangbare betekenis afwijkende lezing dient hij met redenen te
omkleden. Vergaande interpretatievrijheid is op het gebied van privaatrecht.
De Engelse rechter is een kleine wetgever; ‘rechtsvinding’. De eenheid van het recht in
Engeland wordt gewaarborgd door de stare decisis-regel, die de rechter verplicht zich te
houden aan zijn eerdere uitspraken (precedenten). Hij zal, omdat geen geval geheel gelijk is
aan een ander, ook bij de beoordeling der precedenten moeten interpreteren en wel met
name met behulp van analogie. Maar de Engelse rechter heeft de bevoegdheid om
zelfstandige, nieuwe regel uit te vaardigen, indien naar zijn oordeel geen precedent
