Samenvatting literatuur Financieel Recht 2019/2020
Week 1 Inleiding
Literatuur:
- Compendium Financieel recht:
o Inleiding: hoofdstuk 1
o Definities: hoofdstuk 2
o Toezichthouders: §10.1-§10.3
K.W.H. Broekhuizen, ‘Rechtsbeginselen van financieel toezicht’, RMThemis 2016/6
B.J. Drijber en C. de Rond, ‘De Europeanisering van de Wft’, Ondernemingsrecht 2017/142
V.P.G. de Serière, ‘Een wetgevingsexercitie van ongekende proporties: de herziening van de Wft’, Ondernemingsrecht 2017/9
D. Busch, ‘Financieel recht in crisis?’, NJB 2018/19
(Hoofdlijnen Wft: hoofdstuk 1) Aanvullend, niet verplicht. Lesstof van 2018/2019.
Compendium Financieel Recht
HOOFDSTUK 1 Inleiding
1.1 Inleiding
Het financieel recht heeft als zelfstandig rechtsgebied in korte tijd een niet meer weg te denken plaats veroverd binnen het
Nederlandse rechtssysteem. In de loop der eeuwen is het financieel recht aangevuld met bestuursrechtelijke, internationaal
privaatrechtelijke en strafrechtelijke elementen. Financieel recht is met andere woorden een functioneel rechtsgebied, dat
aspecten van alle dogmatisch te onderscheiden rechtsgebieden herbergt. In dit boek staat het toezicht en daarmee het
bestuursrechtelijke element centraal, hoewel wel degelijk ook aandacht wordt besteed aan privaatrechtelijke elementen.
Onze huidige belangrijkste financiële toezichtswet, de Wet op het financieel toezicht (Wft), trad op 1 januari 2007 in werking.
Daarvoor werd de financiële sector gereguleerd door middel van een aantal financiële (sectorale) toezichtswetten van
bescheiden omvang. De komst van het Wft betekende een einde van de zes sectorale toezichtswetten. Zij gingen op in deze
nieuwe wet, in eerste instantie zonder al te veel inhoudelijke wijzigingen. Inmiddels, ruim tien jaar later, is de Wft meer dan
honderd keer gewijzigd en in omvang bijna verdubbeld. Ook is het toepassingsbereik flink toegenomen.
Een van de doelstellingen van financieel toezicht is het beschermen van de belegger of afnemer van financiële producten of
diensten. Maar beleggersbescherming is niet het enige doel. Indien een belegger (groot of klein, professional of particulier) zich
beschermd weet en zich realiseert dat de markt waarop hij actief is adequaat functioneert, dan schept dat vertrouwen in die
markt. En markten die betrouwbaar, transparant en adequaat functioneren zijn aantrekkelijk voor beleggers. Ten slotte hoe
meer beleggers een markt aantrekt, hoe beter een markt functioneert. Naast beleggersbescherming en de bevordering van het
adequaat functioneren van de markt, wordt thans ook financiële stabiliteit vaak als. Belangrijke doelstelling van financieel
toezicht gezien.
1.2 De weg vinden in de Wet op het financieel toezicht
De Wft telt 1209 artikelen. Het navigeren in een wet van deze omvang is niet eenvoudig. Gelukkig biedt de vrij overzichtelijke
structuur van de Wft wel enige houvast. De wet bestaat uit acht delen, waarvan de delen 1 tot en met 5 het belangrijkst zijn.
1.2.1 Deel 1: Algemeen deel
Deel 1 van de Wft bevat bepalingen die voor alle thema’s die de wet bestrijkt relevant kunnen zijn. Het deel gaat van start met
een groot aantal definitiebepalingen, maar liefst 277 in totaal, veel meer dan in wetten als het Burgerlijk Wetboek of het
Wetboek van Strafrecht gebruikelijk is. De gebruiker van de Wft dient dus erop bedacht te zijn dat termen uit de Wft een
specifieke, in artikel 1:1 Wft gedefinieerde betekenis kunnen hebben.
Direct na de definities volgt een aantal reikwijdtebepalingen. Deze artikelen bakenen het toepassingsbereik van de Wft af.
1.2.2 Deel 2: Markttoegang financiële ondernemingen
Deel 2 regelt de wijze waarop financiële ondernemingen toegang kunnen krijgen tot de Nederlandse Markt. Voor verreweg de
meeste producten en diensten onder de Wft geldt dat de aanbieder ervan over een vergunning (of andere vorm van toelating)
dient te beschikken om de dienst of het product aan te bieden. Deel 2 hanteert een consequente structuur. De kern van dit deel,
par. 2.2 (Toegang tot de Nederlandse financiële markten), bevat 21 afdelingen die elk op een specifieke activiteit of financiële
onderneming zien. Elke afdeling begint met en verbodsbepaling. Deze verbodsbepaling verbiedt het aanbieden van de dienst of
het product zonder vergunning.
,In de artikelen volgend op de verbodsbepalingen staan steeds enkele uitzonderingen op deze vergunningsplicht, gevolg door een
overzicht van de vereisten waar de onderneming aan moet voldoen om voor een vergunning in aanmerking te komen.
Ondernemingen uit een andere EER-lidstaat die gebruik kunnen maken van hun ‘Europees paspoort’, treffen hier ook aan welke
procedures zij moeten doorlopen om hun paspoort te activeren.
1.2.3 Deel 3 en 4: Doorlopend toezicht
De delen 3 en 4 bevatten de voorschriften waar financiële ondernemingen doorlopend aan moeten voldoen wanneer zij
eenmaal op grond van deel 2 toegang hebben verkregen tot de Nederlandse markt. De doorlopende vereisten zijn
onderverdeeld in voorschriften van prudentiële aard (deel 3) en gedragsvoorschriften (deel 4). De delen 3 en 4 zijn dus
gescheiden langs functionele lijnen (naar de aard van de norm), en niet langs sectorale (naar type financiële onderneming). Dit
betekende een breuk met de wetgeving van vóór de inwerkingtreding van de Wft.
1.2.4 Deel 3: Prudentieel toezicht financiële ondernemingen
Deel 3 bevat vereisten van ‘prudentieel toezicht’. Dit zijn met name normen die zien op kapitaalvereisten, financiële stabiliteit
en integriteit.
1.2.5 Deel 3a: Deel Bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiële ondernemingen
Deel 3a heeft betrekking op de afwikkeling van banken, bepaalde beleggingsondernemingen en verzekeraars. Afwikkeling in
deze context betekent het bereiken van een ordentelijk einde van een dergelijke financiële onderneming als die onderneming
niet meer zelfstandig levensvatbaar is. Dat kan door de onderneming op de voet van de Faillissementswet failliet te laten gaan of
door in overeenstemming met de bepalingen van deel 3a Wft ‘te besluiten tot afwikkeling’. In dat laatste geval neemt de
toezichthouder de afwikkeling ter hand, met gebruikmaking van het resolutie-instrumentarium van deel 3a Wft.
1.2.6 Deel 4: Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen
Deel 4 van de Wft bevat hoofdzakelijk gedragsnormen die financiële ondernemingen in act moeten nemen wanneer zij hun
diensten verlenen. De mate waarin de normen van toepassing zijn, hangt onder andere af van het type financiële dienst dat
wordt verleend, en van de vraag of de wederpartij een consument, ondernemer of professionele wederpartij is. De scheidslijn
tussen professionele en niet-professionele wederpartij verschilt per financiële dienst. Zo zijn de gedragsregels in het geheel niet
van toepassing als krediet wordt verleend aan niet-consumenten. Maar bij het verlenen van beleggingsdiensten aan kleine of
zelfs middelgrote ondernemingen kunnen de toepasselijke normen van deel 4 wel degelijk van toepassing zijn. Het gebruik van
deel 4 vereist dus een goede analyse van de soort dienst die wordt verleend en de hoedanigheid van de wederpartij aan wie de
dienst wordt verleend.
1.2.7 Deel 5: Deel Gedragstoezicht financiële markten
De delen 3 en 4 van de Wft zijn alleen van toepassing op financiële ondernemingen. Deel 5 is in beginsel van toepassing op
eenieder, maar alleen voor zover sprak is van een van de in dat deel geregelde specifieke situaties of gebeurtenissen die zich
kunnen voordoen op de financiële markten. De betrokkene bij een dergelijke situatie of gebeurtenis moeten zich houden aan de
voorschriften van deel 5. Deze situaties zijn:
- Het aanbieden van effecten aan het publiek of het noteren van effecten aan een gereguleerde markt. 1
- Periodieke informatieverstrekking door ondernemingen die effecten hebben uitgegeven aan het publiek of een
beursnotering hebben.2
- Het exploiteren van een gereglementeerde markt (effectenbeurs). 3
- Het verwerven van een belang van 3% of meer in een beursgenoteerde onderneming. Een dergelijk belang moet worden
gemeld bij de AFM.4
- Maatregelen ter voorkoming van het gebruik van voorwetenschap door institutionele beleggers. 5
- Het doen van een openbaar bod op de aandelen of andere effecten van een beursgenoteerde onderneming. 6
- Het verlenen en verkrijgen van toegang tot betalingssystemen.
- Toezicht op kredietbeoordelaars.7
- Positielimieten ter zake van de handel in grondstofderivaten ter voorkoming van marktmisbruik in deze instrumenten. 8
1.3 Gelaagde structuur
Hoewel de omvang wellicht anders doet vermoeden, is de Wft deels en kaderwet. Veel van de voorschriften uit de Wft worden
nader uitgewerkt in ministeriële regelingen en algemene maatregelen van bestuur. Op dit moment 9 kent de Wft maar liefst 84
1
Hoofdstuk 5.1 Wft.
2
Hoofdstuk 5.1a Wft.
3
Hoofdstuk 5.2 Wft.
4
Hoofdstuk 5.3 Wft.
5
Hoofdstuk 5.4 en 5.6 Wft.
6
Hoofdstuk 5.5 Wft.
7
In de Wft aangeduid als ‘ratingsbureaus’. Hoofdstuk 5.8 Wft.
8
Hoofdstuk 5.9 Wft.
9
Stand van zaken mei 2019.
,onderliggende besluiten, regelingen en beleidsregels. Daarvan zijn de volgende regelingen de meest gebruikte (gerangschikt per
deel van de Wft waarop de regeling betrekking heeft):
Algemeen:
- Vrijstellingsregeling Wft (“VrWft”) . De Vrijstellingsregeling bevat diverse vrijstellingen van verbodsbepalingen en
doorlopende verplichtingen uit de Wft. Een vrijstelling op grond van de Vrijstellingregeling kan betrekking hebben op de
gehele Wft, of slechts op een (onder)deel daarvan.
- Besluit reikwijdtebepalingen Wft. Dit besluit bevat nadere voorschriften ter uitvoering van de reikwijdtebepalingen van
hoofdstuk 1.1 van de Wft.
- Besluit uitvoering EU-verordening financiële markten. Dit besluit regelt de aansluiting tussen diverse in het besluit
genoemde EU-verordeningen en de Wft. Met name voorziet het besluit in een wettelijke grondslag voor de toezichthouder
om toezicht uit te oefenen op de naleving van deze verordeningen en zonodig handhavingsmaatregelen te treffen.
- Uitvoeringsregeling Wft. De Uitvoeringsregeling bevat een handvol specifieke voorschriften ter uitvoering van enkele
bepalingen uit de Wft.
Deel 1:
- Besluit definitiebepalingen Wft. Het besluit bevat uitwerkingen van (slechts) enkele definities uit art. 1:1 Wft.
- Regeling beheerst beloningsbeleid Wft. Deze regeling bevat nadere voorschriften ter uitvoering van hoofdstuk 1.7
(‘Beloningsbeleid’) van de Wft.
- Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. Dit besluit werkt uit op welke wijze de toezichthouder te werk moet gaan bij het
opleggen van een boete en welke factoren hij in aanmerking moet nemen bij het bepalen van het boetebedrag.
Deel 2:
- Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft (“BMfo” - selectie) . Het Besluit Markttoegang beschrijft hoe een
vergunningsaanvraag moet worden ingediend en welke gegevens daarbij moeten worden overgelegd.
Deel 3:
- Besluit prudentiële regels Wft. Het Besluit prudentiële regels is een omvangrijk besluit dat een groot aantal voorschriften uit
deel 3 van de Wft nader uitwerkt.
- Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft. Dit besluit bevat specifieke
bepalingen ter uitvoering van een reeks voorschriften uit hoofdstuk 3.5 en deel 3a van de Wft.
- Besluit prudentieel toezicht financiële groepen Wft. Dit besluit werkt de Wft-voorschriften op get terrein van geconsolideerd
toezicht (hoofdstuk 3.6 Wft) nader uit.
Deel 4:
- Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo – selectie). Het ‘BGfo’ is een 402 artikelen tellend besluit dat
gedetailleerde normen bevat ter uitvoering van de gedragsregels van deel 4 Wft.
- Nadere regelgeving gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (“Nrgfo” - selectie). Deze toezichthouderregeling van de
AFM bevat op haar beurt regels ter uitvoering van enkele bepalingen uit het BGfo.
Deel 5:
- Besluit gereglementeerde markten Wft. Dit besluit bevat onder andere nadere regels voor exploitanten van
gereglementeerde markten, ter uitvoering van de bepalingen uit hoofdstuk 5.2 (‘Regels voor toegang tot de Nederlandse
financiële markten voor marktexploitanten en voor het exploiteren of beheren van een gereglementeerde markt’).
- Besluit marktmisbruik Wft. Dit besluit bevat enkele bepalingen ter uitvoering van de EU Verordening Marktmisbruik.
- Besluit melding zeggenschap en kapitaalbelang in uitgevende instellingen Wft. Dit besluit bevat uitvoeringsbepalingen ter
zake van de meldingsplichten opgenomen in hoofdstuk 5.3 Wft. Deze meldingsplichten ontstaat wanneer een belegger een
belang verwerft of juist vervreemdt waardoor zijn belang een van de drempelwaarden opgenomen in artikel 5:39 lid 3 Wft
passeert.
- Besluit openbare biedingen Wft. Dit besluit bevat regels ter zake van openbare biedingen op effecten van beursgenoteerde
ondernemingen.
- Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft. Dit besluit bevat voorschriften ter uitvoering van de
transparantievereisten die van toepassing zijn op beursgenoteerde ondernemingen (zie hoofdstuk 5.1a Wft).
NB: Enkele van deze aanvullende regelgeving is relevant voor het tentamen, doordat alleen de gemarkeerde in de
Wetgevingsreader Financieel recht 2019/2020 zijn opgenomen.
1.4 Reikwijdte: financiële ondernemingen, financiële producten en financiële diensten
Drie kernbegrippen bakenen het toepassingsbereik van de Wft voor een belangrijk deel af: ‘ financiële onderneming’, ‘financieel
product’ en ‘financiële dienst’.
Het begrip financiële onderneming somt op welke soorten instellingen onder de reikwijdte van de Wft vallen. Dit zijn:
- Afwikkelondernemingen (ondernemingen betrokken bij de afhandeling van giraal betalingsverkeer).
, - Banken.
- Beheerders van een beleggingsinstelling.
- Beheerders van een icbe (een bijzonder soort beleggingsinstelling).
- Beleggingsinstellingen.
- Beleggingsondernemingen.
- Betaaldienstverleners.
- Bewaarders.
- Clearingsinstellingen (instelling betrokken bij de afwikkeling van effectentransacties).
- Entiteiten voor risicoacceptatie (een bijzonder soort herverzekeraar, die niet als verzekeraar kwalificeert).
- Financiëledienstverleners (tussenpersoon (bemiddelaar), adviseur of aanbieder van bepaalde financiële producten zoals
kredieten en verzekeringen).
- Financiële instelling (instelling die geen bank is, maar wel een of meer typische bancaire diensten verleent, met uitzondering
van het aantrekken van deposito’s).
- Icbe’s.
- Kredietunies (kredietverstrekker op coöperatieve grondslag).
- Pensioenbewaarders.
- Premiepensioeninstellingen.
- Verzekeraars.
- Wisselinstellingen (geldwisselkantoren).
Niet alle activiteiten van deze instellingen vallen onder toezicht. Bij banken of verzekeraars zullen de meeste activiteiten
inderdaad gereguleerd zijn.10 Om vast te stellen welke combinaties van producten en diensten onder de reikwijdte van de Wft
vallen, zijn de begrippen ‘financieel product’ en ‘financiële dienst’ van belang.
De volgende producten zijn financiële producten:
- Een beleggingsobject (veelal directe beleggingen in zaken als vakantiehuizen, teakbomen, whiskyvaten en struisvogels,
waarbij het beleggingskarakter vooropstaat);
- Een betaalrekening;
- Elektronisch geld;
- Een financieel instrument (o.a. aandelen, obligaties en afgeleide instrumenten; zie de definitie van financieel instrument in
art. 1:1 Wft);
- Krediet;
- Een spaarrekening;
- Een verzekering met uitzondering van herverzekeringen; en
- En premiepensioenvordering (een specifiek pensioenproduct).
De Wft onderscheidt de volgende financiële diensten:
- Aanbieden van een financieel product;
- Adviseren over andere financiële producten dan financiële instrumenten;
- Beheren van een beleggingsinstelling of beheren van een icbe;
- Bemiddelen;
- Herverzekeringsbemiddelen;
- Optreden als clearinginstelling;
- Optreden als gevolmachtigde agent of ondergevolmachtigde agent in verzekeringsproducten;
- Verlenen van een beleggingsdienst; en
- Verrichten van een beleggingsactiviteit.
1.5 Nog meer reikwijdte: reikwijdtebepalingen, uitzonderingen en vrijstellingen
Het toepassingsbereik van de Wft wordt niet alleen bepaald door de definities van ‘financiële onderneming’, ‘financieel product’
en ‘financiële dienst’. Op diverse andere plaatsen in de Wft zijn bepalingen te vinden die het toepassingsbereik beperken:
- Afdeling 1.1.2 (‘Reikwijdte met betrekking tot financiële ondernemingen’) van deel 1 van de Wft beschrijft een aantal
situaties waarop de Wft niet van toepassing is.
- De Vrijstellingsregeling Wft bevat diverse vrijstellingsmogelijkheden van vergunningsplichten of andere verplichtingen.
- De diverse markttoegangbepalingen van deel 2 Wft noemen na elke verbodsbepaling een reeks van omstandigheden
waaronder de vergunningsplicht niet geldt.
De gebruiker van de Wft dient dus erop beducht te zijn dat uitzonderingen en vrijstellingen verspreid door de Wft (en zelfs
daarbuiten) zijn opgenomen en niet overzichtelijk op één plaats bijeengebracht zijn.
10
Maar niet allemaal. Zo is bijvoorbeeld een typische bancaire activiteit als het verstrekken van krediet aan consumenten inderdaad gereguleerd, maar
kredietverlening aan ondernemingen niet. Ondernemingen worden geacht de bescherming van de Wft bij dit financieel product niet nodig te hebben.
