Samenvatting literatuur Financieel Recht 2019/2020
Week 1 Inleiding
Literatuur:
- Compendium Financieel recht:
o Inleiding: hoofdstuk 1
o Definities: hoofdstuk 2
o Toezichthouders: §10.1-§10.3
K.W.H. Broekhuizen, ‘Rechtsbeginselen van financieel toezicht’, RMThemis 2016/6
B.J. Drijber en C. de Rond, ‘De Europeanisering van de Wft’, Ondernemingsrecht 2017/142
V.P.G. de Serière, ‘Een wetgevingsexercitie van ongekende proporties: de herziening van de Wft’, Ondernemingsrecht 2017/9
D. Busch, ‘Financieel recht in crisis?’, NJB 2018/19
(Hoofdlijnen Wft: hoofdstuk 1) Aanvullend, niet verplicht. Lesstof van 2018/2019.
Compendium Financieel Recht
HOOFDSTUK 1 Inleiding
1.1 Inleiding
Het financieel recht heeft als zelfstandig rechtsgebied in korte tijd een niet meer weg te denken plaats veroverd binnen het
Nederlandse rechtssysteem. In de loop der eeuwen is het financieel recht aangevuld met bestuursrechtelijke, internationaal
privaatrechtelijke en strafrechtelijke elementen. Financieel recht is met andere woorden een functioneel rechtsgebied, dat
aspecten van alle dogmatisch te onderscheiden rechtsgebieden herbergt. In dit boek staat het toezicht en daarmee het
bestuursrechtelijke element centraal, hoewel wel degelijk ook aandacht wordt besteed aan privaatrechtelijke elementen.
Onze huidige belangrijkste financiële toezichtswet, de Wet op het financieel toezicht (Wft), trad op 1 januari 2007 in werking.
Daarvoor werd de financiële sector gereguleerd door middel van een aantal financiële (sectorale) toezichtswetten van
bescheiden omvang. De komst van het Wft betekende een einde van de zes sectorale toezichtswetten. Zij gingen op in deze
nieuwe wet, in eerste instantie zonder al te veel inhoudelijke wijzigingen. Inmiddels, ruim tien jaar later, is de Wft meer dan
honderd keer gewijzigd en in omvang bijna verdubbeld. Ook is het toepassingsbereik flink toegenomen.
Een van de doelstellingen van financieel toezicht is het beschermen van de belegger of afnemer van financiële producten of
diensten. Maar beleggersbescherming is niet het enige doel. Indien een belegger (groot of klein, professional of particulier) zich
beschermd weet en zich realiseert dat de markt waarop hij actief is adequaat functioneert, dan schept dat vertrouwen in die
markt. En markten die betrouwbaar, transparant en adequaat functioneren zijn aantrekkelijk voor beleggers. Ten slotte hoe
meer beleggers een markt aantrekt, hoe beter een markt functioneert. Naast beleggersbescherming en de bevordering van het
adequaat functioneren van de markt, wordt thans ook financiële stabiliteit vaak als. Belangrijke doelstelling van financieel
toezicht gezien.
1.2 De weg vinden in de Wet op het financieel toezicht
De Wft telt 1209 artikelen. Het navigeren in een wet van deze omvang is niet eenvoudig. Gelukkig biedt de vrij overzichtelijke
structuur van de Wft wel enige houvast. De wet bestaat uit acht delen, waarvan de delen 1 tot en met 5 het belangrijkst zijn.
1.2.1 Deel 1: Algemeen deel
Deel 1 van de Wft bevat bepalingen die voor alle thema’s die de wet bestrijkt relevant kunnen zijn. Het deel gaat van start met
een groot aantal definitiebepalingen, maar liefst 277 in totaal, veel meer dan in wetten als het Burgerlijk Wetboek of het
Wetboek van Strafrecht gebruikelijk is. De gebruiker van de Wft dient dus erop bedacht te zijn dat termen uit de Wft een
specifieke, in artikel 1:1 Wft gedefinieerde betekenis kunnen hebben.
Direct na de definities volgt een aantal reikwijdtebepalingen. Deze artikelen bakenen het toepassingsbereik van de Wft af.
1.2.2 Deel 2: Markttoegang financiële ondernemingen
Deel 2 regelt de wijze waarop financiële ondernemingen toegang kunnen krijgen tot de Nederlandse Markt. Voor verreweg de
meeste producten en diensten onder de Wft geldt dat de aanbieder ervan over een vergunning (of andere vorm van toelating)
dient te beschikken om de dienst of het product aan te bieden. Deel 2 hanteert een consequente structuur. De kern van dit deel,
par. 2.2 (Toegang tot de Nederlandse financiële markten), bevat 21 afdelingen die elk op een specifieke activiteit of financiële
onderneming zien. Elke afdeling begint met en verbodsbepaling. Deze verbodsbepaling verbiedt het aanbieden van de dienst of
het product zonder vergunning.
,In de artikelen volgend op de verbodsbepalingen staan steeds enkele uitzonderingen op deze vergunningsplicht, gevolg door een
overzicht van de vereisten waar de onderneming aan moet voldoen om voor een vergunning in aanmerking te komen.
Ondernemingen uit een andere EER-lidstaat die gebruik kunnen maken van hun ‘Europees paspoort’, treffen hier ook aan welke
procedures zij moeten doorlopen om hun paspoort te activeren.
1.2.3 Deel 3 en 4: Doorlopend toezicht
De delen 3 en 4 bevatten de voorschriften waar financiële ondernemingen doorlopend aan moeten voldoen wanneer zij
eenmaal op grond van deel 2 toegang hebben verkregen tot de Nederlandse markt. De doorlopende vereisten zijn
onderverdeeld in voorschriften van prudentiële aard (deel 3) en gedragsvoorschriften (deel 4). De delen 3 en 4 zijn dus
gescheiden langs functionele lijnen (naar de aard van de norm), en niet langs sectorale (naar type financiële onderneming). Dit
betekende een breuk met de wetgeving van vóór de inwerkingtreding van de Wft.
1.2.4 Deel 3: Prudentieel toezicht financiële ondernemingen
Deel 3 bevat vereisten van ‘prudentieel toezicht’. Dit zijn met name normen die zien op kapitaalvereisten, financiële stabiliteit
en integriteit.
1.2.5 Deel 3a: Deel Bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiële ondernemingen
Deel 3a heeft betrekking op de afwikkeling van banken, bepaalde beleggingsondernemingen en verzekeraars. Afwikkeling in
deze context betekent het bereiken van een ordentelijk einde van een dergelijke financiële onderneming als die onderneming
niet meer zelfstandig levensvatbaar is. Dat kan door de onderneming op de voet van de Faillissementswet failliet te laten gaan of
door in overeenstemming met de bepalingen van deel 3a Wft ‘te besluiten tot afwikkeling’. In dat laatste geval neemt de
toezichthouder de afwikkeling ter hand, met gebruikmaking van het resolutie-instrumentarium van deel 3a Wft.
1.2.6 Deel 4: Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen
Deel 4 van de Wft bevat hoofdzakelijk gedragsnormen die financiële ondernemingen in act moeten nemen wanneer zij hun
diensten verlenen. De mate waarin de normen van toepassing zijn, hangt onder andere af van het type financiële dienst dat
wordt verleend, en van de vraag of de wederpartij een consument, ondernemer of professionele wederpartij is. De scheidslijn
tussen professionele en niet-professionele wederpartij verschilt per financiële dienst. Zo zijn de gedragsregels in het geheel niet
van toepassing als krediet wordt verleend aan niet-consumenten. Maar bij het verlenen van beleggingsdiensten aan kleine of
zelfs middelgrote ondernemingen kunnen de toepasselijke normen van deel 4 wel degelijk van toepassing zijn. Het gebruik van
deel 4 vereist dus een goede analyse van de soort dienst die wordt verleend en de hoedanigheid van de wederpartij aan wie de
dienst wordt verleend.
1.2.7 Deel 5: Deel Gedragstoezicht financiële markten
De delen 3 en 4 van de Wft zijn alleen van toepassing op financiële ondernemingen. Deel 5 is in beginsel van toepassing op
eenieder, maar alleen voor zover sprak is van een van de in dat deel geregelde specifieke situaties of gebeurtenissen die zich
kunnen voordoen op de financiële markten. De betrokkene bij een dergelijke situatie of gebeurtenis moeten zich houden aan de
voorschriften van deel 5. Deze situaties zijn:
- Het aanbieden van effecten aan het publiek of het noteren van effecten aan een gereguleerde markt. 1
- Periodieke informatieverstrekking door ondernemingen die effecten hebben uitgegeven aan het publiek of een
beursnotering hebben.2
- Het exploiteren van een gereglementeerde markt (effectenbeurs). 3
- Het verwerven van een belang van 3% of meer in een beursgenoteerde onderneming. Een dergelijk belang moet worden
gemeld bij de AFM.4
- Maatregelen ter voorkoming van het gebruik van voorwetenschap door institutionele beleggers. 5
- Het doen van een openbaar bod op de aandelen of andere effecten van een beursgenoteerde onderneming. 6
- Het verlenen en verkrijgen van toegang tot betalingssystemen.
- Toezicht op kredietbeoordelaars.7
- Positielimieten ter zake van de handel in grondstofderivaten ter voorkoming van marktmisbruik in deze instrumenten. 8
1.3 Gelaagde structuur
Hoewel de omvang wellicht anders doet vermoeden, is de Wft deels en kaderwet. Veel van de voorschriften uit de Wft worden
nader uitgewerkt in ministeriële regelingen en algemene maatregelen van bestuur. Op dit moment 9 kent de Wft maar liefst 84
1
Hoofdstuk 5.1 Wft.
2
Hoofdstuk 5.1a Wft.
3
Hoofdstuk 5.2 Wft.
4
Hoofdstuk 5.3 Wft.
5
Hoofdstuk 5.4 en 5.6 Wft.
6
Hoofdstuk 5.5 Wft.
7
In de Wft aangeduid als ‘ratingsbureaus’. Hoofdstuk 5.8 Wft.
8
Hoofdstuk 5.9 Wft.
9
Stand van zaken mei 2019.
,onderliggende besluiten, regelingen en beleidsregels. Daarvan zijn de volgende regelingen de meest gebruikte (gerangschikt per
deel van de Wft waarop de regeling betrekking heeft):
Algemeen:
- Vrijstellingsregeling Wft (“VrWft”) . De Vrijstellingsregeling bevat diverse vrijstellingen van verbodsbepalingen en
doorlopende verplichtingen uit de Wft. Een vrijstelling op grond van de Vrijstellingregeling kan betrekking hebben op de
gehele Wft, of slechts op een (onder)deel daarvan.
- Besluit reikwijdtebepalingen Wft. Dit besluit bevat nadere voorschriften ter uitvoering van de reikwijdtebepalingen van
hoofdstuk 1.1 van de Wft.
- Besluit uitvoering EU-verordening financiële markten. Dit besluit regelt de aansluiting tussen diverse in het besluit
genoemde EU-verordeningen en de Wft. Met name voorziet het besluit in een wettelijke grondslag voor de toezichthouder
om toezicht uit te oefenen op de naleving van deze verordeningen en zonodig handhavingsmaatregelen te treffen.
- Uitvoeringsregeling Wft. De Uitvoeringsregeling bevat een handvol specifieke voorschriften ter uitvoering van enkele
bepalingen uit de Wft.
Deel 1:
- Besluit definitiebepalingen Wft. Het besluit bevat uitwerkingen van (slechts) enkele definities uit art. 1:1 Wft.
- Regeling beheerst beloningsbeleid Wft. Deze regeling bevat nadere voorschriften ter uitvoering van hoofdstuk 1.7
(‘Beloningsbeleid’) van de Wft.
- Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. Dit besluit werkt uit op welke wijze de toezichthouder te werk moet gaan bij het
opleggen van een boete en welke factoren hij in aanmerking moet nemen bij het bepalen van het boetebedrag.
Deel 2:
- Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft (“BMfo” - selectie) . Het Besluit Markttoegang beschrijft hoe een
vergunningsaanvraag moet worden ingediend en welke gegevens daarbij moeten worden overgelegd.
Deel 3:
- Besluit prudentiële regels Wft. Het Besluit prudentiële regels is een omvangrijk besluit dat een groot aantal voorschriften uit
deel 3 van de Wft nader uitwerkt.
- Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft. Dit besluit bevat specifieke
bepalingen ter uitvoering van een reeks voorschriften uit hoofdstuk 3.5 en deel 3a van de Wft.
- Besluit prudentieel toezicht financiële groepen Wft. Dit besluit werkt de Wft-voorschriften op get terrein van geconsolideerd
toezicht (hoofdstuk 3.6 Wft) nader uit.
Deel 4:
- Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo – selectie). Het ‘BGfo’ is een 402 artikelen tellend besluit dat
gedetailleerde normen bevat ter uitvoering van de gedragsregels van deel 4 Wft.
- Nadere regelgeving gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (“Nrgfo” - selectie). Deze toezichthouderregeling van de
AFM bevat op haar beurt regels ter uitvoering van enkele bepalingen uit het BGfo.
Deel 5:
- Besluit gereglementeerde markten Wft. Dit besluit bevat onder andere nadere regels voor exploitanten van
gereglementeerde markten, ter uitvoering van de bepalingen uit hoofdstuk 5.2 (‘Regels voor toegang tot de Nederlandse
financiële markten voor marktexploitanten en voor het exploiteren of beheren van een gereglementeerde markt’).
- Besluit marktmisbruik Wft. Dit besluit bevat enkele bepalingen ter uitvoering van de EU Verordening Marktmisbruik.
- Besluit melding zeggenschap en kapitaalbelang in uitgevende instellingen Wft. Dit besluit bevat uitvoeringsbepalingen ter
zake van de meldingsplichten opgenomen in hoofdstuk 5.3 Wft. Deze meldingsplichten ontstaat wanneer een belegger een
belang verwerft of juist vervreemdt waardoor zijn belang een van de drempelwaarden opgenomen in artikel 5:39 lid 3 Wft
passeert.
- Besluit openbare biedingen Wft. Dit besluit bevat regels ter zake van openbare biedingen op effecten van beursgenoteerde
ondernemingen.
- Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft. Dit besluit bevat voorschriften ter uitvoering van de
transparantievereisten die van toepassing zijn op beursgenoteerde ondernemingen (zie hoofdstuk 5.1a Wft).
NB: Enkele van deze aanvullende regelgeving is relevant voor het tentamen, doordat alleen de gemarkeerde in de
Wetgevingsreader Financieel recht 2019/2020 zijn opgenomen.
1.4 Reikwijdte: financiële ondernemingen, financiële producten en financiële diensten
Drie kernbegrippen bakenen het toepassingsbereik van de Wft voor een belangrijk deel af: ‘ financiële onderneming’, ‘financieel
product’ en ‘financiële dienst’.
Het begrip financiële onderneming somt op welke soorten instellingen onder de reikwijdte van de Wft vallen. Dit zijn:
- Afwikkelondernemingen (ondernemingen betrokken bij de afhandeling van giraal betalingsverkeer).
,- Banken.
- Beheerders van een beleggingsinstelling.
- Beheerders van een icbe (een bijzonder soort beleggingsinstelling).
- Beleggingsinstellingen.
- Beleggingsondernemingen.
- Betaaldienstverleners.
- Bewaarders.
- Clearingsinstellingen (instelling betrokken bij de afwikkeling van effectentransacties).
- Entiteiten voor risicoacceptatie (een bijzonder soort herverzekeraar, die niet als verzekeraar kwalificeert).
- Financiëledienstverleners (tussenpersoon (bemiddelaar), adviseur of aanbieder van bepaalde financiële producten zoals
kredieten en verzekeringen).
- Financiële instelling (instelling die geen bank is, maar wel een of meer typische bancaire diensten verleent, met uitzondering
van het aantrekken van deposito’s).
- Icbe’s.
- Kredietunies (kredietverstrekker op coöperatieve grondslag).
- Pensioenbewaarders.
- Premiepensioeninstellingen.
- Verzekeraars.
- Wisselinstellingen (geldwisselkantoren).
Niet alle activiteiten van deze instellingen vallen onder toezicht. Bij banken of verzekeraars zullen de meeste activiteiten
inderdaad gereguleerd zijn.10 Om vast te stellen welke combinaties van producten en diensten onder de reikwijdte van de Wft
vallen, zijn de begrippen ‘financieel product’ en ‘financiële dienst’ van belang.
De volgende producten zijn financiële producten:
- Een beleggingsobject (veelal directe beleggingen in zaken als vakantiehuizen, teakbomen, whiskyvaten en struisvogels,
waarbij het beleggingskarakter vooropstaat);
- Een betaalrekening;
- Elektronisch geld;
- Een financieel instrument (o.a. aandelen, obligaties en afgeleide instrumenten; zie de definitie van financieel instrument in
art. 1:1 Wft);
- Krediet;
- Een spaarrekening;
- Een verzekering met uitzondering van herverzekeringen; en
- En premiepensioenvordering (een specifiek pensioenproduct).
De Wft onderscheidt de volgende financiële diensten:
- Aanbieden van een financieel product;
- Adviseren over andere financiële producten dan financiële instrumenten;
- Beheren van een beleggingsinstelling of beheren van een icbe;
- Bemiddelen;
- Herverzekeringsbemiddelen;
- Optreden als clearinginstelling;
- Optreden als gevolmachtigde agent of ondergevolmachtigde agent in verzekeringsproducten;
- Verlenen van een beleggingsdienst; en
- Verrichten van een beleggingsactiviteit.
1.5 Nog meer reikwijdte: reikwijdtebepalingen, uitzonderingen en vrijstellingen
Het toepassingsbereik van de Wft wordt niet alleen bepaald door de definities van ‘financiële onderneming’, ‘financieel product’
en ‘financiële dienst’. Op diverse andere plaatsen in de Wft zijn bepalingen te vinden die het toepassingsbereik beperken:
- Afdeling 1.1.2 (‘Reikwijdte met betrekking tot financiële ondernemingen’) van deel 1 van de Wft beschrijft een aantal
situaties waarop de Wft niet van toepassing is.
- De Vrijstellingsregeling Wft bevat diverse vrijstellingsmogelijkheden van vergunningsplichten of andere verplichtingen.
- De diverse markttoegangbepalingen van deel 2 Wft noemen na elke verbodsbepaling een reeks van omstandigheden
waaronder de vergunningsplicht niet geldt.
De gebruiker van de Wft dient dus erop beducht te zijn dat uitzonderingen en vrijstellingen verspreid door de Wft (en zelfs
daarbuiten) zijn opgenomen en niet overzichtelijk op één plaats bijeengebracht zijn.
10
Maar niet allemaal. Zo is bijvoorbeeld een typische bancaire activiteit als het verstrekken van krediet aan consumenten inderdaad gereguleerd, maar
kredietverlening aan ondernemingen niet. Ondernemingen worden geacht de bescherming van de Wft bij dit financieel product niet nodig te hebben.
,1.6 Toezicht en toezichthouders
Nederland kent twee financiële toezichthouders: de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB). DNB
is de ‘prudentiële toezichthouder’, belast met het waarborgen van financiële stabiliteit en integriteit. De AFM houdt primair
toezicht op de naleving van de diverse gedragsregels die gelden voor financiële ondernemingen en andere marktdeelnemers. Dit
betekent dat de meeste financiële ondernemingen van enige omvang met twee toezichthouders te maken hebben: DNB voor de
onderwerpen van prudentiële aard en AFM voor de gedragsaspecten van hun onderneming. Voor banken – en met name voor
significante banken – geldt bovendien dat zij deels onder toezicht staan van de Europese Centrale Bank (ECB).
De taakverdeling tussen AFM en DNB loopt synchroon met de indeling van de Wft langs functionele lijnen. Of beter gezegd: de
structuur van de Wft is geïnspireerd op, en een rechtstreeks gevolg van, de wijze waarop de toezichtstaken tussen DNB en AFM
zijn verdeeld.
De Nederlandsche Bank:
- Houdt toezicht op de naleving van de prudentiële regels opgenomen in deel 3 Wft en de daarop gebaseerde lagere
regelgeving.
- Beslist op vergunningsaanvraag van verzekeraar, afwikkelondernemingen, betaalinstellingen, clearingsinstellingen,
elektronischgeldinstellingen, entiteiten voor risico-acceptatie, kredietunies, premiepensioeninstellingen en
wisselinstellingen. Daarnaast assisteert zij de Europese Centrale Bank bij de vergunningaanvraag door Nederlandse banken.
- Oefent de bijzondere bevoegdheden opgenomen in deel 3 en 3a Wft uit wanneer en bank, verzekeraar of
beleggingsonderneming in financiële problemen verkeert of moet worden afgewikkeld.
De Autoriteit Financiële Markten:
- Houdt toezicht op de naleving van de voorschriften op het terrein van het gedragstoezicht opgenomen in deel 4 Wft en de
daarop gebaseerde lagere regelgeving.
- Is de bevoegde toezichthouder ten aanzien van de regelingen opgenomen in deel 5 Wft.
- Is voor Nederland als bevoegde toezichthouder aangewezen onder de rechtstreeks werkende Verordening Marktmisbruik,
de Prospectusverordening en de Verordening inzake ratingsbureau’s.
- Beslist op vergunningaanvraag van beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s, beleggingsondernemingen,
datarapporteringsdienstverleners en financiële dienstverleners.
1.7 Andere bronnen van Nederlands financieel recht
Een groot deel van het Nederlandse financieel recht is ondergebracht in de Wet op het financieel toezicht. Maar ook in andere
wetten zijn voorschriften te vinden die specifiek met het oog op financiële instellingen en hun producten zijn opgesteld of de
regulering van financiële producten, diensten of transacties betreffen:
- Wet giraal effectenverkeer.
- Wet ter voorkoming witwassen en financieren van terrorisme.
- Wet toezicht trustkantoren.
- Wet toezicht financiële verslaggeving.
- Wet toezicht accountantsorganisaties.
- Pensioenwet.
- Titel 2 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek (‘Financiëlezekerheidsovereenkomsten’). Deze titel implementeert de EU Richtlijn
inzake Financiëlezekerheidsovereenkomsten. Dit zijn specifieke zekerheidsovereenkomsten tussen een bank of andere
financiële onderneming (als zekerheidsnemer) en een onderneming (als zekerheidsgever) waarbij de zekerheidsgever geld
of effecten in onderpand geeft voor een verplichting jegens de zekerheidsnemer.
- Titel 2A (‘Consumentenkredietoverenkomsten’), Titel 2B (‘Goederenkrediet’), Titel 2C (‘Geldlening’) en Titel 2D
(‘Overeenkomst van pandbelening’) van Boek 7 Burgerlijk Wetboek. Deze titels bevatten privaatrechtelijke voorschriften
voor diverse soorten kredietovereenkomsten.
- Titel 7B van Boek 7 BW (‘Betalingstransactie’). Deze titel bevat privaatrechtelijke bepalingen ter zake van betaaldiensten en
betalingstransacties.
1.8 Europees Financieel recht
Een groot deel van het Nederlands financieel recht heeft en Europese herkomst. Dat verbaast wellicht ook niet, nu het creëren
van een interne markt een van de hoofddoelstellingen was en is van de Europese Gemeenschappen en de Europese Unie.
Financiële dienstverlening, beleggen en het aantrekken van kapitaal zijn bij uitstek activiteiten die betrekkelijk eenvoudig
grensoverschrijdend kunnen worden georganiseerd. Voor een goed begrip van de achtergrond waartegen het Europees
financieel recht is ontstaan en zich verder heeft ontwikkeld, zijn met name de volgende gebeurtenissen en initiatieven relevant:
het Financial Services Action plan (1999), het rapport van De Larosière Groep uit 2009 en het initiatief om te kopen tot een
Kapitaalmarktenunie (2015).
1.8.1 Financial Services Action Plan
Eind jaren negentig van de vorige eeuw constateerde de Europese Wetgever dat de interne markt voor financiële diensten
onvoldoende van de grond kwam. Eén van de oorzaken was dat de toenmalige regelgeving weliswaar voorzag in een
wederzijdse erkenning door de lidstaten van elkaars vergunningen, maar dat de doorlopende vereisten waaraan financiële
,ondernemingen moesten voldoen nauwelijks waren geharmoniseerd. Dat betekende dat elke financiële onderneming zich in elk
lidstaat op de hoogte moest stellen van de lokaal geldende voorschriften en haar producten moesten aanpassen aan die
voorschriften. Met het aannemen van het Financial Services Action Plan werd het startsein gegeven voor een grootscheepse
herziening en uitbreiding van het Europees Financieel recht, gericht op zo veel mogelijk harmoniseren. Om de vaart erin te
houden, werd zelfs een speciaal gestroomlijnd wetgevingsregeling geïntroduceerd. De ‘Lamfalussy-procedure’ – naar bedenker
Alexandre Lamfalussy en zijn commissie – voorziet onder andere erin dat voor technische uitvoeringsnormen niet de tijdrovende
en complexe standaard Europese wetgevingsprocedure behoeft te worden gevolgd. Deze uitvoeringsnormen kunnen in
zogenaamde ‘Level 2’-regelgeving worden ondergebracht, waarvoor een verlicht totstandkomingsregime geldt. Dat maakt ook
het proces om tot ‘Level 1’-regelgeving te komen eenvoudiger, omdat in dat proces kan worden volstaan met het vastleggen van
algemene beleidskeuzes. Van de Lamfalussy-systematiek wordt tot op de dag van vandaag dankbaar gebruikgemaakt. Zie voor
recente voorbeelden onder andere hoofdstuk 4.2 van de Compendium Financieel recht.
1.8.2 Rapport van de De Larosière Groep
De financiële crisis die in de zomer van 2007 ontstond en in 2008 zijn hoogtepunt bereikte, liet ook in de EU diepe sporen na. In
2009 bracht en commissie onder voorzitterschap van Jacques de Larossière een advies uit over de staat van het Europees
financieel recht. In het kritische rapport signaleerde de commissie een groot aantal tekortkomingen. Een greep uit de kritiek: van
echte harmonisatie van financiële regelgeving is nauwelijks sprake omdat lidstaten te veel vrijheid hebben om binnen de
geharmoniseerde regelgeving eigen keuzes te maken. De keuze van de richtlijn als favoriete wetgevingsinstrument (in plaats van
rechtstreeks werkende verordening) is hieraan mede debet, omdat richtlijnen moeten worden omgezet in nationaal recht.
Bovendien schoot het toezicht tekort, waardoor systeemrisico’s onopgemerkt bleven. Daarnaast verschilden de scherpte en
kwaliteit van het toezicht van de lidstaat tot lidstaat en liet de samenwerking tussen de toezichthouders te wensen over.
Het rapport van De Larosière heeft zijn uitwerking niet gemist. Iets wat ruim dertig jaar lang voor politiek onhaalbaar werd
gehouden, werd in een paar jaar opgetuigd: een stelsel van Europese financiële toezichthouders. Daarnaast hebben de
aanbevelingen van de commissie tot gevolg dat sindsdien veel sneller wordt gegrepen naar de verordening als
wetgevingsinstrument. Een verordening werkt rechtstreeks en hoeft niet te worden omgezet in nationaal recht. Het belang van
nationale financieelrechtelijke wetgeving en nationaal toezicht zal naar verwachting in de toekomst verder afnemen, ten gunste
van rechtstreeks werkende Europese voorschriften en toezicht op Europees niveau.
1.8.3 Capital Market Union
In 2015 lanceerde de Europese Commissie haar actieplan voor een Kapitaalmarktenunie. Doel van het actieplan is om de
toegang tot kapitaal voor Europese ondernemingen te verbeteren. Europese ondernemingen, met name het midden- en
kleinbedrijf, zijn nog voor een groot deel aangewezen op financiering door banken. De Europese Commissie beoogt met name
voor kleine en middelgrote ondernemingen alternatieven te creëren door het vereenvoudigen van de vereisten voor een beroep
op de kapitaalmarkt.
1.8.4 Europese financiële toezichthouders
Sinds 1 januari 2011 kent Europa vier Europese toezichthouders. Drie sectorale toezichthouders (de ‘European Supervisory
Authorities’ (ESA’s)) en één ‘macroprudentiële’ toezichthouder (de European System Risk Board).
De ESA’s zijn:
- De European Securities and Markets Authority (ESMA), verantwoordelijk voor de regulering van effectenmarkten en
effectenhandel.
- De European Banking Authority (EBA), verantwoordelijk voor de bankensector.
- De European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA), verantwoordelijk voor verzekeraars en
pensioenfondsen.
De ESA’s hebben (nog) geen bevoegdheid om direct toezicht uit te oefenen op individuele onder toezicht staande instellingen,
behoudens in uitzonderlijke gevallen en ten aanzien van specifieke onderwerpen. Dat blijft in de regel de bevoegdheid van de
bestaande nationale toezichthouders. Wel vervullen zij een belangrijke rol bij het harmoniseren van het financieel recht door
onder andere:
- Het voorbereiden van technische reguleringsnormen;
- Het bevorderen van een consistente toepassing van het Europese financieel recht in de toezichtspraktijk;
- Het adviseren van de Europese wetgever;
- Het uitvaardigen van richtsnoeren en aanbevelingen (door nationale toezichthouders toe te passen op een ‘comply-or-
explain’-basis);
- Te bemiddelen bij geschillen tussen toezichthouders.
De European Systemic Risk Board (ESRB) heeft als taak om de soliditeit van het Europese financiële stelsel te bewaken. De ESRB
probeert op basis van door nationale toezichthouders verstrekte informatie en macro-economisch ontwikkelingen
systeemrisico’s te voorkomen en te beperken.
, In de bankensector is de Europeanisering van het toezicht nog verder doorgevoerd. In november 2014 werd het Single
Supervisory Mechanism (SSM) van kracht. Op basis daarvan is een aantal bevoegdheden van de nationale toezichthouder
overgeheveld naar de Europese Centrale Bank, met name ten aanzien van zogenaamde significante banken.
1.8.5 Paspoort en grensoverschrijdende dienstverlening
Een kenmerkend (en belangrijkste) onderdeel van het Europees financieel recht is het zogenaamde ‘Europees paspoort’. De term
verwijst naar het systeem van wederzijdse erkenning van vergunningen en goedkeuringen binnen de EER. In veel Europese
richtlijnen op het terrein van het financieel recht is opgenomen dat een vergunning die is verleend door de bevoegde autoriteit
van de lidstaat van herkomst van de financiële onderneming recht geeft op toegang tot de markt van een andere lidstaat. Deze
paspoortfaciliteit is niet voor alle diensten beschikbaar, maar alleen voor die diensten waarvan de vergunningvereisten een
doorlopende voorschriften Europees geharmoniseerd zijn.
Voor het ‘activeren’ van een paspoort volstaat een melding bij de toezichthouder van de lidstaat van herkomst en een minimum
aan formaliteiten.11 Het paspoortsysteem onderscheidt twee vormen van internationale dienstverlening: grensoverschrijdende
dienstverlening (dat wil zeggen: dienstverlening vanuit de lidstaat van herkomst aan cliënten die zich in de lidstaat van ontvangst
bevinden) en dienstverlening door een lokale vestiging (‘bijkantoor’) van de financiële onderneming in de lidstaat van ontvangst.
Uitgangspunt van het paspoortsysteem is home country control: de toezichthouder van de lidstaat van herkomst is en blijft de
primaire toezichthouder van de financiële onderneming. De lidstaat van ontvangst moet vertrouwen op het toezicht door de
lidstaat van herkomst, met name waar het de naleving van kapitaaleisen en organisatorische vereisten betreft. De lidstaat van
ontvangst kan wel optreden indien gedragsregels worden overtreden op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst en in
een beperkt aantal andere gevallen.
Het paspoort werkt alleen voor een bijkantoor, en niet voor een lokale dochteronderneming van een vergunninghoudende
financiële onderneming. Een bijkantoor heeft geen rechtspersoonlijkheid, maar is in feite een verlengstuk van financiële
ondernemingen. Als een financiële onderneming met een aparte dochter- of groepsvennootschap actief is in een lidstaat van
ontvangst, dan zal die vennootschap zelf in de desbetreffende lidstaat een vergunning moeten aanvragen.
1.8.6 Onlinedienstverlening
Het paspoortsysteem werd ontwikkeld in een tijd waarin grensoverschrijdende dienstverlening nog vooral in persoon, via de
post of telefonisch plaatsvond. Met de komst van onlinedienstverlening is dat anders geworden. Met een website kan met
weinig inspanning in beginsel de gehele wereld worden bereikt. Een financiële onderneming uit een lidstaat die in een andere
lidstaat uitsluitend online (als ‘dienst van de informatiemaatschappij’ als bedoeld in art. 3:15d BW) diensten verleent, mag
cliënten uit die andere lidstaat bedienen zonder haar paspoort te hoeven activeren. Zie art. 1:16 lid 1 Wft.
1.9 Toekomst
De ontwikkeling van het financieel recht is nog lang niet ten einde. Economische, geopolitieke (denk aan Brexit), technologische
en andere ontwikkelingen zullen de behoefte aan nieuwe en betere regelgeving alleen maar verder aanwakkeren. Intussen
wordt ook nagedacht over een herschikking van de Wet op het financieel toezicht om ervoor te zorgen dat de wet weer iets
overzichtelijker wordt, evenwel met behoud van het functioneel toezichtsmodel.
HOOFDSTUK 2 Definities: Beleggingsdiensten, financiële instrumenten en financiële producten
2.1 Inleiding
2.1.1 Juridische en economische benadering
Voor het bestuderen van het financieel recht is enige kennis en begrip van de financieel-economische aspecten van financiële
instrumenten, producten en diensten essentieel. Deze kennis is van groot belang omdat de Wft en andere relevante regelgeving
vaak aansluiten bij in de praktijk gebruikte termen en begrippen. Omdat het juridische en het economische onlosmakelijk
verbonden zijn, hanteert dit hoofdstuk beide benaderingen.
Financiële markten waar financiële instrumenten en financiële producten worden verhandeld, kennen kopers en verkopers. Dit
kunnen professionele beleggers of investeerders zijn, maar ook particulieren of treasuryafdelingen van ondernemingen. Zij
worden bediend door financiële ondernemingen die diensten verlenen en financiële producten ontwikkelen. Een van die
diensten is ‘beleggingsdienstverlening’. Het aanbieden van deze dienst wordt besproken in par. 2.2. Vervolgens bespreken we
achtereenvolgens: financieringsproducten, effecten, derivaten, rechten van deelneming en beleggingsobjecten.
2.1.2 Internationale juridische kaders
Veel van de in dit hoofdstuk behandelde wet- en regelgeving is niet in Nederland zelf tot stand gekomen, maar op internationaal
en regionaal (EU) niveau afgesproken. Dit geldt zowel voor privaatrechtelijke regels als voor het toezichtrecht. Naast
privaatrechtelijke en toezichtrechtelijke regels zijn voor de financiële praktijk standaardcontracten van belang. Deze
standaardcontracten worden vooral in een internationale context gebruikt en zijn veelal afkomstig van brancheorganisaties.
11
Zie voor banken bijvoorbeeld art. 2:108 Wft.
