Let op: Bij dit vak is het belangrijk om correcte juridische terminologie te gebruiken. Arrest, vonnis, hoger beroep, gerechtshof, Hoge Raad e.d.
mogen niet door elkaar heen gebruikt worden.
Peter van Koppen (2011). Overtuigend bewijs - indammen van rechterlijke dwalingen.
INLEIDING: moeilijke en gemakkelijke zaken
In alle strafzaken bestaat voor de rechter een beslissingsprobleem. De rechter (of de meervoudige kamer) moet in een
strafzaak veel beslissingen nemen: ontvankelijkheid OM, geldigheid dagvaarding, eigen bevoegdheid, verzoeken van
OM en de verdediging en de belangrijkste vragen is de verdachte schuldig en welke straf krijgt hij. De schuldvraag gaat
over het bewijzen van de schuld van de verdachte, ook wel de bewijsbeslissing. Eén derde van alle strafzaken zijn
makkelijke zaken om te bewijzen --> de verdachte doet aangifte en vertelt wie het heeft gedaan en waarom ( klip-en-
klaar-zaken). De verdachte wordt vervolgens aangehouden en bekent, omdat ontkennen door de hoeveelheid bewijs
geen zin heeft. Dit zijn bewijstechnisch makkelijke zaken, maar dit betekent niet dat het geen ernstige delicten kunnen
zijn.
Regelmatig zijn er zaken met een ingewikkelde bewijsstructuur. Politie, OvJ, advocaat en rechter maken hierin sneller
fouten dan in eenvoudige zaken. Sommige lopen zo fout dat het bekende rechterlijke dwalingen worden als de
Puttense moordzaak en de Schiedammer parkmoord. De beslissingen die de rechter in die zaken nam, worden als
bedrijfsongelukjes afgedaan. Zo werd er bij de Schiedammer parkmoord bij uitzondering toegegeven dat het Hof een
fout had gemaakt, maar werd er wel gezegd dat er zorgvuldig was gekeken en dat er naar de regelen van vakmanschap
een goed arrest was gewezen. Ook in de Lucia de B. zaak, waarin Lucia de Berk veroordeeld was voor een groot aantal
moorden en pogingen tot moord op patiënten werd bekend dat zij het toch niet had gedaan en ondanks dat ze werd
vrijgesproken, sprak de Raad van de rechtspraak van professioneel en integer handelen. Dit is tekenend voor de manier
waarop veel rechters tegen beslissingen in strafzaken aankijken. De juridische kant is blijkbaar van eminent belang en
vormt de kern van het strafrecht. Een arrest heeft ook een feitelijke kant, maar die is minder belangrijk. Men kan op
dat onderdeel grove fouten maken en toch van oordeel zijn professioneel gehandeld te hebben.
De verklaring van rechters voor gemaakte fouten (rechterlijke dwalingen) is tweeledig:
Overal worden fouten gemaakt - verweer van de auteur: elk bewijsmiddel kent onzekerheid, ongeacht welk
bewijsmiddel het is (getuigen, DNA, ballistiek). Die onzekerheid kan groot zijn en daarmee is de gok voor een
rechter om te veroordelen groter dan wanneer het bewijs heel duidelijk en zeker is. Alle bewijsmiddelen bij elkaar
kennen nog steeds een zekere onzekerheid. Er is dus nooit absolute zekerheid. Als een rechter geen enkele gok wil
wagen, kan hij niemand veroordelen. Het onterecht vrijspreken van een verdachte is namelijk geen rechterlijke
dwaling. Elke rechter maakt rechterlijke dwalingen en dat kan door het onvolkomen bewijs komen of door fouten
in het politieonderzoek. Dan kan een rechter dit niet verweten worden. Als het door persoonlijke fouten komt
(genoegen nemen met weinig bewijs door vermoeidheid, ruzie met vrouw, of niet opletten) en de kans op
rechterlijke dwalingen hiermee wordt vergroot, kan dit hem wel verweten worden.
Je mag het rechters niet te zwaar aanrekenen, want in de meeste gevallen gaat het goed - dit zou geen
argument mogen zijn, want bij een huisarts is dit ook geen valide argument. Juist in ingewikkelde zaken zouden
rechters goed moeten kunnen handelen en in eenvoudige gevallen zouden ze de meest urgente zaken eruit
moeten kunnen vissen. Voor een huisarts kunnen enkele fouten fataal zijn voor het uitoefenen van het beroep.
Als het werk van een rechter een foute uitkomst heeft, moet hij laten zien dat hij de juiste methode heeft toegepast.
Dat is moeilijk voor rechters, want zij kennen veel handicaps bij het uitvoeren van hun werk. Eén daarvan is dat rechters
menen dat de bewijsbeslissing een juridische kwestie is, terwijl dit een feitelijke beslissing is die niets met het recht te
maken heeft. Het gaat om de vraag of de verdachte heeft gedaan wat in de tenlastelegging staat. Die beslissing is wel
ingebed in juridische regelingen en overwegingen (jurisprudentie), maar is op zichzelf geen rechtsvraag. De kwestie of
iemand wordt veroordeeld is wél juridisch, maar het bewijs gaat over wat er feitelijk is gebeurd en dus of er afgeleid
kan worden of iemand schuld heeft aan een delict. De inbedding van hoe die feitelijkheden gekwalificeerd moeten
worden in het recht, komt pas daarna.
In dit boek wordt er beargumenteerd dat de bewijsbeslissing door de rechter in strafzaken een beslissing is zoals die
ook in vele andere wetenschappen wordt genomen. Deze zou daarom aan wetenschappelijke eisen moeten voldoen
en daarom zou de rechter nooit bij fouten mogen aanvoeren dat rechters ook mensen zijn die fouten maken . Hij mag
zeggen dat de volledige wereld niet kenbaar is, dat het moeilijk/onmogelijk is om het verleden perfect te reconstrueren
en dat zelfs de beste methode een foutmarge kent, maar niet dat het een simpele menselijke fout is. Dit idee sluit aan
bij de rationele traditie in de westerse maatschappij. Hier bestaat een voorkeur voor een rationele, op causaliteit en
functionaliteit gebaseerde inrichting van het strafrecht. Deze beweging is vanaf de middeleeuwen zichtbaar.
,Eerst had men Godsoordelen, waarbij het bewijs bijvoorbeeld werd geleverd door de van hekserij verdachte vrouw in
het water te werpen (zij zouden lichter zijn dan water) of een verdachte een tweegevecht aan te laten gaan (als hij
godvruchtig was geweest, zou God hem laten winnen). Dat systeem van bewijsvoering werd tegen het einde van de
middeleeuwen vervangen door een systeem waarin de bekentenis van de verdachte volkomen bewijs vormde en
zonder die bekentenis verklaringen van minstens 2 ooggetuigen nodig waren voor veroordeling. Zonder een bekentenis
of twee getuigen spraken rechters vrij. Wel mocht er gemarteld worden als een verdachte niet bekende. De bekentenis
tijdens de marteling was geen volledig bewijs, deze moest in vol bewustzijn tijdens de terechtzitting worden herhaald.
In ons land is de bekentenis geen volkomen bewijs meer, maar in de VS kan men nog steeds uitsluitend op basis van
een bekentenis worden veroordeeld. De ontwikkeling na de middeleeuwen heeft zich doorgezet en is uitgemond in
vrije bewijswaardering die in wisselende gedaanten in de westerse wereld geldt.
De westerse maatschappij is in de beweging naar vrij en rationeel bewijs vergevorderd. Magisch recht komt bijna alleen
nog voor in buitenplaatsen als Malawi, Togo en Sumatra. In het Nederlandse recht zijn nog enkele elementen te vinden
die hun magische middeleeuwse oorsprong verraden:
De eed die door getuigen wordt afgelegd - vroeger werd gedacht dat Gods bliksem iemand zou raken als hij
meineed pleegde, omdat dit een grote zonde was. Nu is het enkel de titel waarop iemand veroordeeld kan
worden.
De betekenis die aan de bekentenis wordt gegeven - er bestaat bij de politie een behoefte om de verdachte
te laten bekennen, ook in de gevallen waarin er al ruim voldoende ander bewijs is.
De bewijsbeslissing van de rechter is ontdaan van middeleeuws magisch recht, maar daar is geen rationeel
wetenschappelijk systeem voor in de plaats gekomen. Het bewijssysteem komt erop neer dat de rechter mag
veroordelen als hij op grond van een minimum aantal wettige bewijsmiddelen tot de overtuiging is gekomen dat de
verdachte het hem ten laste gelegd heeft begaan. --> niet erg doordacht.
Wettige bewijsmiddelen zijn in de wet limitatief omschreven; de beschrijvingen zijn heel ruim en bijna alles zou daar
onder kunnen vallen. De rechter heeft op enkele uitzonderingen na de vrijheid om voor het bewijs te gebruiken wat
hem goeddunkt. Feitelijk kent Nederland een vrij bewijsstelsel dat alleen wordt begrensd door de overtuiging van de
rechter --> “het kan toch niet anders zijn dan dat de verdachte schuldig is”. De Engelsen spreken van beyond a
reasonable doubt: de schuld van de verdachte moet boven redelijke twijfel verheven zijn. Absolute zekerheid is niet
vereist, maar er mag niet te veel twijfel zijn. Verdere theorievorming over hoe in het Nederlandse rechtssysteem de
bewijsbeslissing genomen moet worden bestaat niet.
Voor de waardering van bewijs stelt de auteur een manier voor die in vele wetenschappen gebruikelijk is, maar een
handicap van de rechter is dat hij rechten heeft gestudeerd. Hierin wordt weinig aandacht besteed aan kentheoretische
kwesties (de vraag hoe wij iets te weten kunnen komen en hoe wetenschappelijke discussies kunnen worden beslecht
met verantwoorde onderzoeksmethoden). Amerikaanse rechters zijn net als de Nederlandse niet opgeleid om bewijs te
beoordelen. Belangrijke kenmerken van vrijwel alle wetenschappen zijn dat de toepassing van wetenschappelijke
methoden volgens een vast stramien plaatsvindt (onderzoeksidee - theorie - toetsen van theorie in onderzoek -
publicatie - discussie - betere theorie etc.) en dat theorieën getoetst worden met pogingen tot verificatie en falsificatie.
Bij goede rechtspraak zouden ook deze twee processen (verificatie en falsificatie) expliciet doorlopen moeten worden.
Juristen werpen hier tegen dat de eisen die worden gesteld aan het bedrijven van wetenschap niet kunnen gelden voor
het strafrecht, omdat het de opdracht van de rechter is om een praktische oplossing te kiezen voor een
maatschappelijk probleem. Echter zal de rechter bij zijn beslissing die stoelt op waarheidsvinding de normen die voor
het vinden van de waarheid gelden, moeten gebruiken. Een andere tegenwerping zal zijn dat wetenschappers kijken
naar wat in het algemeen geldt. Het klopt dat wetenschappers vaak naar algemeenheden zoeken, maar ook daarop zijn
uitzonderingen. Een ander misverstand over het werk van rechters is dat het in het strafproces niet gaat om wat er
werkelijk is gebeurd, maar om wie een verwijt kan worden gemaakt. Hierin heeft een rechter gecorrigeerd dat het wel
gaat om wat er werkelijk is gebeurd, maar dat dit in de tenlastelegging tot strafrechtelijk relevante aspecten wordt
gereduceerd. Wetenschappelijk onderzoek lijkt daar sterk op, daarin wordt een theorie getoetst en dit gebeurt niet aan
de volle werkelijkheid maar over het deel van de werkelijkheid waar de theorie over gaat (dmv controlegroepen kan je
juist een deel van de werkelijkheid isoleren).
Wetenschappelijk onderzoek is dus op dezelfde manier beperkt als de beslissing van de rechter en in die zin lijkt de
beslissing over schuld op een wetenschappelijke beslissing. Hoe de rechter een wetenschappelijk verantwoorde
bewijsbeslissing in een strafzaak kan nemen, is onderwerp van dit boek.
,HOOFDSTUK 1: Van alledaags bewijs naar bewijs in strafzaken
In het dagelijks leven zijn wij geneigd om genoegen te nemen met zwak bewijs. Een belangrijke bron van onze kennis
bewijs-van-horen-zeggen. De dagelijkse manier van feiten vaststellen is niet goed genoeg voor het strafrecht. Het
strafrecht heeft namelijk niet als primair doel om criminaliteit te bestrijden. Dat kan het strafrecht ook niet. Het
strafrecht is ingesteld als ultimum remedium. Het is dus minder belangrijk voor misdaadbestrijding dan velen denken,
het is slechts een sluitstuk van de misdaadbestrijding en ook maar enkele procenten van alle delicten worden door de
rechter bestraft (sommigen niet eens gemeld, anderen niet vervolgd). De maatschappelijke functie van het strafrecht is
de burgers beschermen tegen de macht van de staat. Zonder WvSr en WvSv en zonder het werk van rechters zou de
staat zijn gang kunnen gaan bij vervolging, bestraffing en belaging van burgers. Rechtsbescherming verlenen aan
burgers is een belangrijke taak van de rechter. Als politie en OM zich misdragen, wordt dit in het voordeel van de
verdachte uitgelegd.
Dat geldt ook voor de bewijsbeslissing. Het is daarom voor het recht ook belangrijker dat zij vrijspreken dan dat zij
veroordelen. De bewijsbeslissing moet zo zijn ingericht dat bescherming wordt geboden tegen een onterechte
vervolging door de staat. Hiervoor gelden verschillende regels:
1. De staat moet bewijzen dat de verdachte het misdrijf pleegde. De bewijslast ligt bij de OvJ.
2. Aan strafrechtelijk bewijs moeten hogere eisen worden gesteld dan aan bewijs in het dagelijks leven. Veel
soorten bewijs mogen in het strafrecht niet gebruikt worden. Dat kan zijn omdat men het onbetrouwbaar
bewijs vindt in het algemeen, zoals de auditu-bewijs (van horen zeggen). Ook kan het zijn dat andere
belangen zwaarder wegen dan het gebruik van bewijsmiddelen (bijvoorbeeld bewijs dat onrechtmatig
verkregen is of bij verschoningsrecht).
De bewijsminimumregel
De rechter moet op basis van wettige bewijsmiddelen tot de overtuiging komen dat de verdachte schuldig is aan het
gepleegde delict. Er zijn ondanks de ruime wetten enkele regels waaraan de rechter zich moet houden
(bewijsminimumregel): (1) er moet een minimum aan bewijs zijn voordat de rechter mag veroordelen. Deze zou
moeten voorkomen dat onschuldige personen worden veroordeeld. Deze regel wordt geïnterpreteerd als het
voorschrijven dat een bewezenverklaring alleen mag worden uitgesproken als er minstens 2 bronnen/bewijsmiddelen
zijn op grond waarvan de schuld van de verdachte kan worden aangenomen.
Deze bewijsminimumregel is uitgehold door de Hoge Raad. Vaak wordt er gedacht dat deze regel neerkomt op ‘een
getuige is geen getuige’ of ‘unus testis nullus testis’, maar de HR vindt dat er ook aan de regel is voldaan als er naast
een getuigenverklaring 1 willekeurig ander bewijsmiddel is. Het tweede bewijsmiddel mag echter niet uit dezelfde bron
stammen als de eerste. Het aanvullende tweede bewijsmiddel hoeft niet veel voor te stellen, het enkel in de buurt zijn
van de PD tijdens het delict is voldoende als bewijsmiddel. Een anonieme verklaring naast een niet-anonieme verklaring
kan ook voldoende bewijs opleveren. In de Zwartewaalse incestzaak blijkt dat deze regeling geen rechterlijke
dwalingen voorkomt. De bewijsmiddelen waren de aangifte van so, de geboorteakte (en dus haar minderjarigheid) en
bewijs dat so ten tijde van het gerapporteerde incest in het huis van de verdachte stiefvader zou hebben gewoond.
Ondanks dat zij aangaf van haar 4-16e jaar verkracht te zijn, was haar maagdenvlies nog intact toen zij 17 was.
(2) Er is nog een tweede vorm waarin het benodigde tweede bewijsmiddel in de rechtspraak voorkomt: schakelbewijs.
Als eenmaal een strafbaar feit bewezen is geacht, kan dat worden gebruikt om de verdachte opnieuw voor een
soortgelijk misdrijf te veroordelen. De Engelsen noemen dit similar fact evidence, maar lijken dit iets anders toe te
passen dan ons: de verdachte moet bijvoorbeeld eerder veroordeeld zijn voor inbraken die op dezelfde bijzondere wijze
zijn gepleegd als de inbraak waarvan hij nu wordt verdacht. De Nederlandse toepassing vereist die gelijke modus
operandi niet. Verder hoeft het tweede bewijsmiddel het eerste bewijsmiddel niet (in)direct te steunen vindt de Hoge
Raad. Er worden echt amper eisen aan gesteld, zelfs niet dat het tweede bewijsmiddel de betrokkenheid van de
verdachte bij het misdrijf bevestigt.
De Lucia de B. (LDB) zaak toont goed aan hoe gevaarlijk ondoordachte toepassing van schakelbewijs kan zijn. Zij werd
tot levenslang + tbs veroordeeld door het Hof Den Haag op basis van de volgende schakelbewijsconstructie:
Patiënt Amber zou door LDB om het leven gebracht zijn door haar een te hoge concentratie van
medicijn digoxine toe te dienen --> dit was al zwak, omdat ze daar niet de tijd voor had gehad. Er waren
ook andere mensen die Amber zouden kunnen hebben vergiftigd en de manier waarop dit gehalte
gemeten was in het bloed, was ook dubieus.
LDB werd op soortgelijke wijze schuldig geacht aan de bijna-dood van Achmed met een ander medicijn.
, Schakelconstructie: LDB had ook dienst toen andere patiënten overleden wier dood niet direct kon
worden verklaard en dus heeft zij die mensen naar rechterlijk oordeel ook vermoord.
De Hoge Raad heeft de lat recent wat hoger gelegd (2 arresten in 2009). In een zaak was de verdachte voor een
bedreiging veroordeeld op basis van de aangifte en zijn eigen verklaring dat hij in Gouda was tijdens de bedreiging. Dit
zou normaal genoeg zijn, maar werd nu niet als voldoende beschouwd. In een tweede zaak waarin op dezelfde dag
arrest werd gewezen, vond de HR ook te weinig aanvullend bewijs. Een man zou vlak na een bevalling zijn vriendin
hebben verkracht in het ziekenhuisbed. Hij zei dat hij haar niet had verkracht, maar dat hij wel aan haar bed had
gemasturbeerd. Het Hof veroordeelde hem op de verklaringen van zijn vriendin en bewijs dat haar verhaal
ondersteunde op 1 enkel punt (dat zij in het ziekenhuis op een eenpersoonskamer lag). Het enige andere bewijsmiddel
was de verklaring van de verdachte “ik heb een dwangmatige behoefte aan seks, ik zit dan in een soort waas, het kan
zijn dat ik dan geen signalen meer oppik”. Dit heet een gedeeltelijke bekentenis en dit vond de HR niet genoeg voor
veroordeling.
(3) Een wettelijk geregelde uitzondering op de bewijsminimumregel is dat de verklaring van een enkele
opsporingsambtenaar voldoende bewijs vormt en dat daarnaast geen tweede bewijsmiddel is vereist. Sommigen
denken dat dit betekent dat politiemensen beter kunnen waarnemen of onbevooroordeelder zijn (getrainde
waarnemers die zo objectief mogelijk waarnemen, waar gewone getuigen rekening wordt gehouden met hun emoties,
gebrek aan inzicht en eigenbelang). De regel heeft een praktische betekenis: als deze regel niet zou gelden, zouden
politiemensen nooit meer alleen op pad kunnen, want dan zouden hun constateringen geen juridische gevolgen meer
kunnen hebben. Het zou daarom beter zijn als de waarde die aan het proces-verbaal van een enkele verbalisant wordt
gehecht enkel voor heterdaad-processen-verbaal zouden gelden.
Er is nog 1 andere regel in het Nederlandse recht mbt bewijs: (4) verklaringen van medeverdachten mogen niet tegen
elkaar gebruikt worden. Deze regel wordt echter vaak gepasseerd door zaken tegen medeverdachten verschillende
parketnummers te geven, waardoor het aparte zaken worden die tegelijkertijd worden behandeld.
Bewijsregels elders
In andere landen zijn er veel meer bewijsregels. Zo hebben de VS, Engeland en Wales een uitgebreid stelsel. De
Angelsaksen hebben als model van een strafzaak de behandeling met een lekenjury. In zo’n zaak beslist de jury over de
schuld van de verdachte, waarna de rechter eventueel een straf oplegt. Voordat de jury gaat beraadslagen, instrueert
de rechter over hoe bewijs moet worden gewaarderd en over de rechtsregels die van toepassing zijn. Toch is de jury
geheel vrij in het waarderen van bewijs, omdat zij alleen maar (on)schuld hoeven uit te spreken. Het bewijsrecht in o.a.
de VS is erop gericht dat de rechter beslist welk bewijs aan de jury mag worden voorgelegd en welk bewijs niet. Het
Amerikaanse bewijsrecht gaat over het toelaten van bewijs (admissibility). De altijd alleen zittende rechter is dan de
gatekeeper. Daarom is er in complexe zaken een soort voorfase waarin de rechter partijen hoort over kwesties die te
maken hebben met toelaten van bewijs. Op de zitting worden ook nog regelmatig discussies gevoerd over wat wel en
niet mag worden gevraagd aan een getuige en welk bewijs mag worden gepresenteerd aan de jury.
De Nederlandse rechter is zowel gatekeeper als beslisser. Het zou raar zijn als de rechter een beslissing moet maken
terwijl bepaald bewijs niet is toegelaten, maar hij dat wel al heeft gezien. De Nederlandse bewijsregels zijn dan ook niet
gericht op toelaten van bewijs, maar over welk bewijs bij de beslissing een rol mag spelen. De theorievorming over
bewijs is schaars. Dit komt mede doordat de HR nauwelijks eisen stelde aan gebruik van bewijs door lagere rechters.
Buiten de rechtswetenschap zijn er steeds meer wetenschappers die wel kijken naar de regels die aan bewijzen gesteld
zouden moeten worden. Hiervoor zijn 3 verschillende benaderingen ontstaan:
Statistiek (cijfers) - deze benadering gaat er vanuit dat het bewijs en dus de rechterlijke beslissing uiteindelijk
op een getalsmatige manier kunnen worden gewaardeerd. Als er geen getallen aan bewijsmiddelen kunnen
worden toegekend om dat mogelijk te maken, dan kan door rechters in ieder geval een subjectieve schatting
worden gemaakt van de getalsmatige waarde van elk bewijsmiddel. Er wordt aangenomen dat al het bewijs
min of meer in getallen kan worden uitgedrukt en dat er een methode binnen de statistiek is op grond
waarvan beslist kan worden welk bewijsmiddel relevant is voor de schuldvraag en welke niet. Er wordt dus
vanuit gegaan dat er een rationele standaard is waarmee statistiek en waarschijnlijkheid kunnen worden
omgezet in en rechterlijke beslissing. De ultieme vorm van een statistische benadering is de Bayesiaanse, die
veel door het NFI wordt gebruikt.
Narratief (verhalen) - de verhaalsbenadering gaat er vanuit dat bewijzen plaatsvindt door vertellen en
waarderen van verhalen. De eerste goede studie hiernaar was van Lance Bennett en Martha Feldman in
