Samenvatting Medische
Aansprakelijkheid 2020-2021
Week 1
Hoofdstuk 3 (par. 3.4 is hierin niet opgenomen, gaat over patiëntenrechten zoals bij inleiding
gezondheidsrecht)
3.2 De rechtsverhouding tussen arts, ziekenhuis en patiënt: doorgaans een
behandelingsovereenkomst
3.2.0.
De rechtsverhouding tussen arts, ziekenhuis en patiënt wordt doorgaans getypeerd als een
behandelingsovereenkomst. Het feit dat deze is gesloten brengt met zich mee dat een tekortkoming in
de nakoming van een verplichting uit de overeenkomst grondslag biedt voor de vergoeding van
schade.
3.2.1. Het onderwerp van de behandelingsovereenkomst
Art. 7:446 lid 1 BW: bepaalt dat de ovk inzake de geneeskundige behandeling de ovk is waarbij een
natuurlijk persoon of een rechtspersoon, de hulpverlener zich in de uitoefening van een geneeskundig
beroep of bedrijf tegenover een ander, de opdrachtgever verbindt tot het verrichten van handelingen op
het gebied van de geneeskunst, rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever,
of van een bepaalde derde. Kortom het onderwerp is: het verrichten van handelingen op het gebied
van geneeskunst.
Art. 7:446 lid 2 BW: de handelingen op het gebied van de geneeskunst zijn:
Alle verrichtingen die van oudsher tot de geenkunst worden gerekend, namelijk alle
verrichtingen rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem van
een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn
gezondheidstoestand te beoordelen, dan wel deze verloskundige bijstand te verlenen.
Andere handelingen rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon die worden verricht
door een arts of tandarts in die hoedanigheid.
Handelingen op het gebied van artsenijbereidkunst , zoals bereiden van geneesmiddelen.
Art. 7:446 lid 3: het in het kader van de geneeskundige behandeling verzorgen en verplegen van de
patiënt en het overigens rechtstreeks ten behoeve van de patiënt voorzien in de materiële
omstandigheden waaronder die handelingen kunnen worden verricht. Ook wel : aanpalende
handelingen. Hieronder vallen echter niet de handelingen die betrekking hebben op de verzorging van
gezonde bejaarden in een verzorgings/verpleeghuis en verzorging van gehandicapten. Ze worden
namelijk niet in het kader van een geneeskundige behandeling verricht. Het vereiste dat de
handelingen op het gebied van de geneeskunst rechtstreeks betrekking hebben op de persoon
van de opdrachtgever of van een bepaalde derde (patiënt) brengt met zich dat sprake moet zijn
van individuele gerichtheid; het gaat om een bepaalde, kenbare, patiënt. Dit betekent echter niet dat
er rechtstreeks contact hoeft plaats te vinden met de patiënt; ook verrichten van onderzoek naar stoffen
afkomstig van de patiënt behoort tot de handelingen.
3.2.2. De opdrachtgever
3.2.2.1. De Patiënt
Degene op wiens persoon de handelingen, genoemd in art. 7:446 lid 1, rechtstreeks betrekking dienen
te hebben wordt aangeduid als de patiënt. De opdrachtgever is in dat geval gelijk aan de patiënt. Een
1
,probleem bij het geven van opdracht doet zich voor bij wils- en handelingsonbekwamen dan wel
handelingsonbevoegden.
Bijzondere vermelding verdient de situatie waarin de vrouwelijke patiënt wordt begeleid bij haar
zwangerschap en bevalling. Zij is opdrachtgever en de geneeskundige behandeling ziet op haar
persoon. Gezien de verbondenheid van moeder en kind ziet de geneeskundige behandeling echter
mede op de toestand van het nog ongeboren kind. Toch wordt het kind niet als contractspartij gezien.
De partner van de vrouw, vader van het kind, wordt evenmin contractspartij, hoewel hij wel een
belang heeft bij de inachtneming van de zorgplicht jegens de vrouw en het kind. Zie HR 18 maart
2005, NJ 2006, 606, m.nt. J.B.M. Vranken (Baby Kelly).
3.2.2.2. Vertegenwoordiging en zaakwaarneming
De meest voorkomende situatie waarbij een vertegenwoordiger als feitelijk opdrachtgever optreedt is
die waarin een minderjarige patiënt wordt vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordigers
(meestal ouders). Een minderjarige is niet perse wilsonbekwaam maar zonder toestemming van de
ouders wel handelingsonbekwaam om een behandelingsovereenkomst te sluiten, zie art. 1:234 BW.
Minderjarig: boek 7, titel 7, afdeling 5; patiënt die de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, art.
7:447 lid 1 BW. Hiermee wordt een uitzondering gemaakt op de gebruikelijke leeftijd van 18 jaar,
zoals neergelegd art. 1:233 BW.
Een andere situatie is de situatie waarin er sprake is van een meerderjarige wilsonbekwame. In art.
7:465 wordt als criterium genoemd: of de patiënt al dan niet in staat kan worden geacht tot een
redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Wilsbekwaamheid staat vast tenzij het tegendeel
wordt bewezen.
Bij afwezigheid van een wettelijk vertegenwoordiger of een persoonlijk gemachtigde kan een
familielid als ‘vertegenwoordiger’ optreden en de overeenkomst sluiten op grond van art. 6:198 BW
in samenhang met art. 6:201 BW (zaakwaarneming bijv. de situatie waarin een meerderjarige in
coma verkeert door een ongeval, vaak zal een familielid de behandelingsovereenkomst aangaan. Is
ook een familielid niet aan te wijzen? Dan niet hulpverlener de belangen te behartigen van de patiënt.
(Wettelijk) vertegenwoordigers worden geen partij bij de behandelingsovereenkomst, maar sluiten die
in naam van de patiënt. Patiënt blijft dus formeel juridisch opdrachtgever. Vertegenwoordiger kan
wel als formeel juridische contractspartij optreden. Dit zal echter alleen in bijzondere gevallen
voorkomen. Een eigen belang van de ouders is niet voldoende. Ouders die door het letsel of overlijden
van hun kind schade lijden, worden, gezien het ontbreken van een contractuele relatie met de
hulpverlener, als ‘derden’ aangemerkt en hebben doorgaans alleen recht op vergoeding van schade
voor zover het ‘verplaatste schade’ als bedoeld in art. 6:107 BW betreft. Dit is het gevolg van het
gesloten vergoedingssysteem (boek 6 titel 1 afdeling 10). Het systeem staat aan vergoeding van door
derden geleden schade in de weg voor zover het geen verplaatste schade betreft, zelfs wanneer
rechtstreeks onrechtmatig is gehandeld t.o.v. de ouders. Willen ouders eigen schade vergoed krijgen,
moeten ze een OD jegens hen aantonen. Dit is vaak erg lastig, wat is ‘eigen schade’? De
problematiek van de wettelijk vertegenwoordiger als het gaat om verhaal van schade en de
reikwijdte van art. 6:107 kwam ook aan de orde in het Baby Joost arrest.
Baby Joost arrest: baby werd geopereerd aan een liesbreuk. Door onvolkomenheid bij uitvoering
operatie liep Joost een ernstige hersenbeschadiging op. Joost behoeft voortdurende verzorging. HR:
enkele aanwezigheid van eigen belang is niet voldoende om de ouders tot partij bij de overeenkomst te
maken.
Baby Kelly (wrongful life claim): tekortkoming t.a.v. een vrouwelijke patiënt die tot gevolg heeft dat
zij wordt gefrustreerd in haar beslissing tot afbreking van de zwangerschap is tevens onrechtmatig
tegenover de partner, hoewel deze partner geen contractspartij is. Bij de beslissing van de vrouw zijn
immers ook zijn belangen (vader van het kind) ten nauwste betrokken, omdat door de geboorte van
een kind een verplichting voor de ouders ontstaat om het kind levensonderhoud te verstrekken, en de
verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van het kind te dragen.
2
,3.2.3. De opdrachtnemer
3.2.3.1. De Hulpverlener
Art. 7:446: de hulpverlener verbindt zich tegenover de patiënt tot het verrichten van handelingen op
het gebied van geneeskunst. De hulpverlener is de contractuele wederpartij van de patiënt en is als
opdrachtnemer te kwalificeren. Let wel, hulpverlener kan alleen een natuurlijk persoon of een
rechtspersoon zijn die een geneeskundig beroep of bedrijf uitoefent. Natuurlijk persoon is bijv. arts,
rechtspersoon is bijv. ziekenhuis. Of iemand hulpverlener is in de zin van art. 7:446 hangt af van wat
de hulpverlener tegenover de patiënt heeft verklaard en hetgeen ze over en weer uit elkaars
verklaringen hebben mogen afleiden. Daarnaast zijn ook enkele vuistregels te geven op basis van
verkeersopvattingen.
3.2.3.2. De zelfstandig arts als contractspartij
Een eerste vuistregel is: een arts als hulpverlener, en dus contractspartij, wordt beschouwd, indien hij
als zelfstandige een praktijk uitoefent (dus niet in dienst van rechtspersoon). Oefent de arts als
zelfstandige zijn beroep uit in een ziekenhuis dan is hij ook hulpverlener en partij bij de ovk in de zin
van art. 7:446 BW.
De maatschap zelf wordt niet aangemerkt als hulpverlener. Een maatschap is immers geen
rechtspersoon, maar ingevolge art. 7A:1655 BW een overeenkomst waarbij twee of meer natuurlijke
personen zich verbinden iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane
voordeel met elkaar te delen. De hulpverlener, aangesloten bij een maatschap (‘arts out’ situatie), zal
in beginsel gehouden zijn de geneeskundige behandelingen zelf te verrichten en persoonlijk
aansprakelijk. Toch is het niet ondenkbaar dat de gezamenlijke medisch specialisten een ovk wordt
gesloten. De praktijkvoering is dus zo ingericht dat ervan moet worden uitgegaan dat de
verantwoordelijkheid voor de patiënt in feite collectief wordt gedragen. Dit zou betekenen dat
ingevolge art. 7:407 lid 2 jo. 6:6 lid 2 de maten persoonlijk gehouden zijn tot nakoming en hoofdelijk
aansprakelijk zijn voor tekortkoming, Wel moet de opdracht als ‘gezamenlijke opdracht’
gekwalificeerd kunnen worden.
Terzijde zij opgemerkt dat sommige huisartsen zich als zelfstandige hebben aangesloten bij een
coöperatie. Deze coöperaties staan bekend als de ‘huisartsenposten’ (kortweg ‘HAP’), doorgaans
toegelaten instellingen als bedoeld in de Wet toelating zorginstellingen. In de praktijk worden deze
coöperaties niet zonder meer als contractspartij aangemerkt, zie Rb. Utrecht 8 december 2010,
ECLI:NL:RBUTR:2010:BO6888. Het is echter mogelijk dat in een individueel geval uit hetgeen de
huisarts heeft verklaard en uit hetgeen de huisarts en de patiënt over en weer uit elkaars verklaringen
en gedragingen hebben mogen afleiden, een andere conclusie moet worden getrokken.
3.2.3.3. Het ziekenhuis als contractspartij
Een tweede vuistregel is: in het geval dat een arts (kenbaar) in loondienst is van een rechtspersoon,
niet de arts maar het ziekenhuis als hulpverlener in termen van boek 7, titel 7, afdeling 5, wordt
aangemerkt. De arts wordt als hulppersoon van het ziekenhuis gezien. Het gaat hier om de ‘arts in’
situatie. Ook een door de rechtspersoon ingeschakeld ziekenhuis kan als hulppersoon worden
aangemerkt.
3.2.3.4. De komst van Medisch Specialistische Bedrijven
Integrale bekostiging: medische specialisten declareren voortaan aan het ziekenhuis en het ziekenhuis
verstuurt de declaratie aan de zorgverzekeraar of de patiënt. Het doel van het bekostigingssysteem is
het creëren van een sterkere positie ten opzichte van de zorgverzekeraar, hetgeen in het belang zou
zijn van het ziekenhuis en de medisch specialist. Het systeem moet tegemoet komen aan de feitelijke
situatie van taakherschikking binnen de zorg. De medisch specialisten worden sinds dit systeem echter
niet meer aangemerkt als zelfstandig ondernemer door de belastingdienst. Om toch het
ondernemerschap te behouden zijn medisch specialisten ook op andere wijze een verband met het
ziekenhuis aangegaan. Hierbij kan gekozen worden voor 4 organisatiemodellen:
3
, 1. Artsen verenigen zich in een Medisch Specialistisch Bedrijf (MSB) in de vorm van een
maatschap. fiscaal transparant samenwerkingsmodel.
2. Artsen hebben zich verenigd in een MSB in de vorm van een coöperatie met uitgesloten
aansprakelijkheid, waarbij de arts zijn onderneming in een bv heeft ingebracht fiscaal niet-
transparant samenwerkingsmodel.
3. Artsen zijn via een specialistenmaatschap medeaandeelhouder van een ziekenhuis geworden
dat in verband daarmee in een vof is omgezet fiscaal transparant participatiemodel.
4. Artsen zijn via een specialistencoöperatie medeaandeelhouder van een ziekenhuis geworden
dat in verband daarmee in een bv is omgezet fiscaal niet-transparant participatiemodel.
3.2.3.5. Verschillende contractspartijen
Bij de behandeling van een patiënt kunnen meerdere behandelingsovereenkomsten worden gesloten:
een overeenkomst met het ziekenhuis ter verpleging en verzorging / ‘aanpalende’ handelingen en een
of meer overeenkomsten met de zelfstandig handelende artsen die niet in dienst zijn van het
ziekenhuis.
3.2.3.6. Assistenten en waarnemers
En assistent wordt vaak gezien als hulppersoon van de arts en zal doorgaans niet worden aangemerkt
als contractuele wederpartij van de patiënt. De traditionele rol van assistenten is immers een
ondersteunende ten behoeve van de werkzaamheden van de arts, op basis van een opdracht van de arts.
Wet BIG regelt geven van opdrachten in art. 35 lid 1 en art. 38. Wanneer onduidelijk is wie als
contractuele wederpartij van de patiënt heeft te gelden, dan zal doorslaggevend zijn hetgeen
hulpverlener en patiënt over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben kunnen
afleiden. De waarnemend arts kan als hulppersoon van de waargenomen arts worden gezien, maar
mogelijk is ook dat de waarnemend arts zelf een behandelingsovereenkomst met de patiënt sluit. Of er
inderdaad sprake is van een nieuwe overeenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van
omstandigheden van het geval en hetgeen waarnemer en patiënt over en weer hebben verklaard en uit
elkaars gedragingen hebben kunnen afleiden. Van belang zijn: duur waarneming, plaats behandeling
(bij waargenomen arts of in praktijk waarnemend arts), de mededelingen aan patiënt en de
tenaamstelling van de rekening.
3.2.4. De totstandkoming van de behandelingsovereenkomst
Of er sprake is van een behandelingsovereenkomst dient te worden bepaald aan de hand van de
algemene bepalingen betreffende rechtshandelingen en overeenkomsten, neergelegd in boek 3,
titel 2 BW respectievelijk boek 6, titel 5 BW. Voor het totstandkoming van de ovk is ex art. 6:217 BW
aanbod en aanvaarding vereist. Dit vereist weer een door middel van een verklaring geopenbaarde
wil ex art.3:33 BW. In beginsel kan aanbod in elke vorm geschieden ex art. 3:37 BW. Ook
aanvaarding kan in elke vorm geschieden. Zo wordt over het algemeen aangenomen dat wanneer de
hulpverlener overgaat tot advisering of onderzoek van de patiënt, de ovk tot stand komt.
Net als aan de zijde van de patiënt kan ook aan de zijde van de hulpverlener een door verklaring
geopenbaarde wil ontbreken om een behandelingsovereenkomst aan te gaan. Hulpverleners zijn echter
in beginsel verplicht met de patiënt een behandelingsovereenkomst te sluiten, dit heet ‘indirecte
contractdwang’. Die verplichting hangt samen met het feit dat de hulpverlener in beginsel een
behandelplicht heeft. In sommige gevallen kan de hulpverlener wel weigeren een patiënt te
behandelen:
1. Bij medisch zinloos handelen
2. Hulpverlener heeft belang dat zwaarder weegt
3. Ontbreken van een voldoende vertrouwensbasis
3.2.5. De beëindiging van de behandelingsovereenkomst
Mogelijkheden tot beëindiging van de ovk:
1. Wederzijds goedvinden; inherent aan contractsvrijheid
4
