Bijzondere Overeenkomsten Hoorcollegedictaat week 4 2020/2021
Hoorcollege 7 – Opdracht/lastgeving/bemiddeling/agentuur
De overeenkomst van opdracht is in de praktijk tezamen met de koop 1 van de belangrijkste
overeenkomsten.
Te behandelen onderwerpen
› Wat is opdracht?
› Totstandkoming, opzegging
› Geldvorderingen: schade, loon, onkosten, goodwill
We gaan het hebben over het begrip opdracht. Totstandkoming, opzegging en ten slotte allerhande
geldvorderingen. In het kader van overeenkomsten moet je onderscheid maken tussen deze 4 soorten
geldvorderingen.
Verhij laat het schilderij de Nachtwacht zien. De vraag is: is de overeenkomst in het kader waarvan
Rembrandt het schilderde een overeenkomst van opdracht of niet? Het had eigenlijk een portret
moeten worden, de mensen die het hem lieten schilderen waren niet blij omdat sommige mensen in
het donker waren afgebeeld. Was het naar huidig burgerlijk recht een overeenkomst van opdracht?
Kijk naar
art. 7:400 lid 1 BW.
Definitie opdracht
› Werkzaamheden buiten dienstverband die niet zijn: aanneming van werk, bewaarneming,
uitgave van werken, vervoer (7:400 lid 1)
Het is overduidelijk geen vervoer, bewaarneming en uitgave van werk. Buiten dienstverband is het wel
want er is geen arbeidsovereenkomst gesloten. De aarzeling die je kunt hebben als het gaat om de
nachtwacht of andere schilderijen is of er sprake is van aanneming van werk. Als je naar de definitie
van aanneming van werk gaat kijken in boek 7 afdeling 7.7.4 BW dan zie je dat het de verplichting is
voor een aannemer om een werk van stoffelijk aard tot stand te brengen. Het schilderij is uiteraard van
stoffelijke aard. Valt dat hier nu onder?
Het is hier een overeenkomst van opdracht. Het schilderij is weliswaar van stoffelijke aard, maar het
creatieve aspect staat hier voorop en niet zozeer dat hij wat verf op een doek smeert. Omdat het
creatieve aspect voorop staat is het een overeenkomst van opdracht en valt het buiten de aanneming
van werk. Je moet aan de hand van dit criterium kunnen beargumenteren.
Voorbeelden opdracht
› O.m. dienstverlening door: advocaat, ingenieur, dierenarts, architect, makelaar,
incassobureau, deurwaarder, organisatieadviseur, belastingadviseur, notaris, automatiseerder,
reclamemaker
Laten we nog eens even naar wat meer voorbeelden kijken. Dan snappen we waarom het zo’n
belangrijke overeenkomst is. Heel veel vormen van dienstverlening – als het maar steeds om externe
partijen gaat en geen werknemers - vallen binnen de overeenkomst van opdracht. In de praktijk gaat
het ook om heel veel geld.
Nader geregelde vormen van opdracht
› Lastgeving afd. 7.7.2
› Bemiddeling afd. 7.7.3
› Agentuur afd. 7.7.4
› Geneeskundige behandeling afd. 7.7.5
› Reisovereenkomst (titel 7.7A)?
› Betalingstransactie (titel 7.7B)?
Als we gaan kijken naar het wettelijke systeem zien we dat naast de eerste afdeling (art. 7:400 e.v.),
heb je daaropvolgende afdelingen. Hiervan kun je soms de vraag stellen of wel sprake is van opdracht.
De eerste 4 hierboven (t/m geneeskundige behandelingsovereenkomst) volgen heel duidelijk op 7.7.1
dus dat zullen allemaal wel overeenkomsten van opdracht zijn. Dat klopt en dat betekent dat de eerste
,afdeling 7.7.1 ook van toepassing is op de eerste 4 overeenkomsten hierboven. Het zijn species van de
overeenkomst van opdracht.
Wat betreft de geneeskundige behandelingsovereenkomst geldt dan nog wel dat het zo’n speciale
overeenkomst is met zoveel bijzondere regels dat eigenlijk – hoewel afdeling 7.7.1 nog van toepassing
is hierop – daar eigenlijk in de praktijk niks van terechtkomt. Er zijn allemaal bijzondere regels
opgenomen die derogeren (gelaagde structuur van het BW) aan de eerste afdeling. Het zijn allemaal
overeenkomsten van opdracht.
Voor de reisovereenkomst en de betalingstransactie geldt iets anders. Je kunt je voorstellen dat het iets
heeft van een opdracht, maar de nummering is wat gek. Hebben beide een nieuw nummer. Ten
aanzien van de reisovereenkomst is gezegd dat het geen overeenkomst van opdracht is, de eerste
afdeling is niet van toepassing. Wat betreft de betalingstransactie blijkt uit de parlementaire
geschiedenis blijkt dat dit wel als overeenkomst van opdracht moet worden gezien.
Toepasselijke regels
1. Afspraken, inclusief algemene voorwaarden
2. Wettelijke bepalingen in BW
• Boeken 3 en 6
• opdracht algemeen (Afd. 7.7.1, 7:413 dwingend recht)
• eventueel nadere regels (Afd. 7.7.2 e.v.)
3. Ongeschreven recht (gewoonte, redelijkheid en billijkheid), 6:248 lid 1
4. Bij agentuur ook Europees recht (richtlijnconforme interpretatie)
5. Eventueel ook: bijzondere wetgeving (Wft)
6. Eventueel ook: (wettelijke) beroepsregels en tuchtrecht
Hierboven wordt een overzicht weergegeven van alle regels die een rol zouden kunnen spelen. Het zijn
allerlei bronnen van regels als je een overeenkomst van opdracht moet interpreteren. Je begint als je
een juridische relatie wilt duiden dan begin je bij de gemaakte afspraken inclusief de algemene
voorwaarden. Vergeet ook niet dat voor zover geen afspraken zijn gemaakt dat je terugvalt op de regels
uit het BW en dat eventueel de aanvullende werking van de R&B en de gewoonte een rol kunnen
spelen. Er zijn bepaalde branchegebruiken, vraag daar ook naar. Soms is er ook sprake van Europees
recht, zoals in het geval van agentuur. Dan is het van belang om te kijken of de regeling uit het wetboek
waarmee de Europese regel is geïmplementeerd of dit wel klopt. Of daar licht tussen zit en of wellicht
bepaalde bepalingen richtlijnconform moeten worden geïnterpreteerd. Soms is er bijzondere
regelgeving. Bij agentuur kan bijvoorbeeld de Wft een rol spelen.
Natuurlijk zijn er ook beroepsregels en het tuchtrecht voor heel veel beroepen (advocaten, notarissen,
gerechtsdeurwaarders). Om daar greep op te krijgen moet je dat allemaal bij langs gaan. Het geeft ook
al aan dat het interpreteren van overeenkomsten niet altijd evident is. Als je alle bronnen waaruit je
kunt putten en argumenten aan kunt ontlenen ziet dan kun je je dit wel voorstellen.
Totstandkoming en aansprakelijkheid
› Shell is aangesproken voor gedragingen in Nigeria. Zij wil voor deze publiciteitsgevoelige
kwestie absoluut mr. X inhuren gezien zijn expertise. Mr. X werkt bij advocatenkantoor
Whitestone in Amsterdam. Shell neemt contact op met mr. X en hij verklaart zich bereid de
zaak te doen.
› Met wie heeft Shell een overeenkomst gesloten?
› Mag mr. X een eerste concept-conclusie van antwoord laten schrijven door zijn stagiaire
Marieke die pas 2 maanden is afgestudeerd?
› Mr. X maakt een beroepsfout. Kan Shell hem persoonlijk aanspreken?
› Kan mr. X zich beroepen op een exoneratieclausule in de overeenkomst tussen Whitestone en
Shell?
We kijken even naar een casus om een beetje beter te begrijpen hoe de overeenkomst van opdracht
werkt. De eerste vraag is met wie X eigenlijk een overeenkomst heeft gesloten: tot stand gekomen
tussen Shell en meester X of tussen Shell en het kantoor waar X werkt of zijn er misschien 2
overeenkomsten tot stand gekomen?
, Voorvraag: als je op een advocatenkantoor werkt en iemand belt op, dan moet je nooit meteen ja
zeggen want het kantoor waar je werkt hanteert ongetwijfeld heeft algemene voorwaarden. Wat er in
de praktijk gebeurt is iemand benadert een kantoor. Na overleg stuur je vervolgens een letter of
engagement waarin je verwijst naar de AV van het kantoor. Als je meteen ja zegt en een mail stuurt zijn
de algemene voorwaarden van je kantoor namelijk niet van toepassing. In de algemene voorwaarden
is veelal een exoneratiebeding opgenomen. Het zou ongelukkig zijn als je opeens een overeenkomst
hebt aanvaard zonder exoneratiebeding.
Maar tussen wie is de overeenkomst tot stand gekomen? In de praktijk is het zo dat in gevallen als
deze: iemand die werkt bij een maatschap of BV dan wordt geacht de overeenkomst tot stand te zijn
gekomen tussen het kantoor (Whitestone) en de advocaat (Shell?). Dat wordt vaak ook nog expliciet
bepaald in de algemene voorwaarden. Die moeten dan natuurlijk wel van toepassing zijn. Het is ook
logisch omdat het kantoor niet wil dat je een reeks opdrachten meeneemt als je weggaat.
Afgesproken is dat X wordt ingehuurd in verband met zijn expertise. Maar, kan X de boel intern
uitzetten (bijvoorbeeld een concept conclusie of een ander stuk) bij mensen binnen kantoor? Staat dat
op gespannen voet met de afspraak? Het antwoord vinden we in art. 7:404 BW: indien de opdracht is
verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn diensten, beroep of bedrijf
uitoefent is die persoon gehouden de werkzaamheden nodig voor de uitvoering van de opdracht zelf te
verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn
verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren. In principe moet hij het echt zelf doen tenzij
in de opdracht besloten ligt dat hij het door iemand anders – onder zijn verantwoordelijkheid – laat
uitvoeren. Als X hier een advocaat stagiair inschakelt dan mag je aannemen dat hij de supervisie
behoudt. Hier gaat het om een concept en hij behoudt de supervisie. En in dit soort gevallen is het ook
gebruikelijk, ook in het belang van de opdrachtgever. Want X heeft waarschijnlijk als gespecialiseerde
ervaren advocaat een veel hoger uurtarief dan stagiaires. Als X alles zelf zou moeten doen dan kost het
de cliënt heel veel meer. Mr X kan en mag dit dus zo doen mits hij de supervisie behoudt. Opgemerkt
zij dat dit een afwijking is van de regels die normaal gesproken gelden. De basisregels staan in
art. 6:30 BW: een verbintenis kan door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen, tenzij de
inhoud of strekking zich daartegen verzet. Als je iemand inhuurt vanwege de expertise van een persoon
dan kan dat natuurlijk niet opeens aan iemand anders worden uitbesteed. Maar het punt wat Verheij
wil maken: normaal gesproken kun je best als de uitzondering niet opgaat de boel uitbesteden. Dat
geldt natuurlijk niet als je een schilder inhuurt om een bepaald portret te maken in verband met de
kwaliteiten van die schilder. Het geldt ook niet voor een gespecialiseerd iemand, maar in principe kan
het dus. Dan de persoon die je inschakelt een hulppersoon en daarvoor ben je risicoaansprakelijk ten
opzichte van jouw schuldeiser (art. 6:76 BW).
Als Art. 7:404 BW niet had bestaan dan zou in een geval als het onderhavige de uitzondering van art.
6:30 BW waarschijnlijk opgeld doen – dat uit de aard van de opdracht hier de expertise voortvloeit dat
hij het niet volledig aan iemand anders mag uitbesteden -, maar het artikel is er wel en regel dat geeft
aan dat het een bijzondere bepaling is ten opzichte van art. 6:30 BW. Dus het feit dat X onder zijn
supervisie een deel van de opdracht of zelfs de hele opdracht mag laten schrijven door een ander is niet
gebaseerd op de uitzondering van art. 6:30 BW, maar op art. 7:404 BW. Dat derogeert aan art. 6:30
BW in verband met de gelaagde structuur. Dat betekent dus dat als het gaat om opdrachten waarbij de
opdrachtgever wil dat iemand die werkzaam is bij de opdrachtnemer dat deze de opdracht doet in
verband met zijn persoonlijke expertise, dat deze persoon toch de controle moet behouden. Anders
gezegd: de drempel om dingen uit te besteden bij dat soort overeenkomsten ligt wat hoger. Kan minder
snel dan in het geval van art. 6:30 BW.
Dan de derde vraag: stel X maakt een beroepsfout, kan Shell dan X persoonlijk aanspreken? Kijk naar
art. 6:257 BW. Hierin staat de zogenaamde anti-paardensprong. De gedachte is dat als de
opdrachtgever een werknemer van de opdrachtnemer aanspreekt, dat het dan een paardensprong
(stapje naar echts en een stapje naar beneden) is. Het artikel voorkomt dat de paardensprong
succesvol is. Waarom? Omdat in de praktijk er vaak een exoneratiebeding zou zitten in de
overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Dat blokkeert een eventuele vordering van
opdrachtgever op opdrachtnemer. Als de paardensprong op basis van OD zomaar zou kunnen dan zou
je heel makkelijk om de exoneratieclausule heen kunnen. Zie plaatje hieronder. Dat zou niet eerlijk zijn
want een werknemer is waarschijnlijk veel kwetsbaarder en heeft veel minder geld. Kan zich daarbij
