HOORCOLLEGE 1; back to basics: de rechtstaat
HOOFDSTUK 1; het imago van de rechtstaat: oubollig, saai en voor ‘gutenschen’
Steeds vaker horen we dat de rechtstaat onder druk staat. Het rechtstaatbegrip zo flexibel dat er van
alles en nog wat onder kan worden geschaard.
Voor veel bestuurswetenschappers is het overigens niet zo een probleem als de rechtstaat in crisis
zou verkeren. In de bestuurswetenschap hebben we de verschuiving gezien van government naar
governance.
Niet alleen juristen moeten naar de rechtstaat kijken. De rechtsstaat wordt ten minste deels
gevormd door politiek-bestuurlijke krachten en mechanismen. Dit blijkt uit meerdere onderzoeken.
In een strikt juridisch kader blijven deze krachten buiten beeld en lijkt het alsof de rechtstaat ‘slechts’
een kwestie is van wat juristen in normatieve zin aan ontwerp bedenken. Als we
bestuurswetenschappelijke inzichten en onderzoekbevindingen betrekken leidt het tot een beter
begrip van de rechtstaat.
De rechtstaat?
Er zijn veel uiteenlopende definities aan de rechtstaat gegeven. Als grootste gemene deler kan van
de volgende definitie uit worden gegaan: ‘een rechtstaat is een staat die gebonden is aan het recht’.
Dit is een politieke neutrale formulering omdat wat het recht is waar de staat aan gebonden is niet
nader is toegespitst. Maar dan komt de vraag: wat is een staat? Welk recht? Gebonden? De
werkdefinitie lijkt op het eerste oog bruikbaar en richtinggevend, maar het roept dus fundamentele
vragen op.
Als in dit boek het begrip ‘openbaar bestuur’ wordt gebruikt wordt hiermee een equivalent van
overheid bedoeld. Het verwijst naar de verzameling van alle wetgevende, bestuurlijke en
rechtsprekende organen tezamen.
HOOFDSTUK 3; theorieën van de rechtstaat; een synopsis
In het publieke debat komt er steeds meer kritiek over de rechtstaat. Met veel moeite is in die kritiek
een abstracte gemene deler te vinden, het is iets dat aangeduid kan worden als een ‘progressief-
liberale’ of ‘vrijzinnige’ ideologie.
In het academisch debat is op hoog abstractie niveau ook een gemene deler te vinden; het idee dat
een rechtstaat verwijst naar een staat die is gebonden aan recht (zie hoofdstuk 1). De kernvragen die
dan over recht, staat en binding komen kunnen niet uitsluitend objectief of wetenschappelijk worden
beantwoord zonder een normatief uitgangspunt (voor de een is het dit en voor de ander is het dat).
In dit hoofdstuk worden enkele posities in het debat over de rechtstaat geschetst. De conclusie is dat
het meer neutrale begrip van een rechtstaat (= een staat die zich aan eigen regels houdt en deze
rechtsgelijk en rechtszeker toepast) het zuiverste beeld oplevert. Als een rechtstaat door politici en
opiniemakers gebruikt kan worden om elkaar om de oren te slaan, verliest de rechtstaat de
verbindende betekenis die het als regeringsvorm zou moeten hebben.
Zeker voor normatieve theorieën geldt dat het rechtstaatbegrip sterk verbonden is met het
rechtsidee (wat je idee over recht is; bijv. recht is er om de samenleving te ordenen of juist om
zwakkere te beschermen etc.).
Hoe leren we het in standaard lesboeken?
Rechtstaat = legaliteit + trias politica (machtenscheiding) + grondrechten + rechterlijke toetsing
1
,Klopt deze formule wel? Er zitten nog wat onopgehelderde vragen in.
Wat is legaliteit eigenlijk? En is legaliteit altijd goed?
Bestaat er wel zoiets als trias politica? En kan een ‘zuivere’ trias politica wel werken?
Het kan niet werken en is zelfs zeer onwenselijk, want je hebt dat geen checks and balances.
Iedereen doet zijn eigen taak en niemand houdt zich met elkaar bezig, machten moeten zich
juist met elkaar bemoeien.
Welke grondrechten? En welke beperkingen aan grondrechten?
Rechterlijke toetsing: maar hoe ver en voorzien van welke drempels?
Kortom: we moeten een stukje dieper slaan en komen dan op theoretische grondslagen.
Paragraaf 3.2; een staat gebonden aan recht
Rechtstaattheorie
Het rechtstatelijk basisprincipe: staat gebonden aan het recht. Iedereen is het hierover eens dat dit
zo is. Zo definiëren we de rechtstaat ook in dit vak. Maar wat zegt dit? Het roept weer heel veel
vragen op. De staat is gebonden aan recht, dus:
Staat: politieke orde (recht, bestuur en wetgever), wie is welke macht, wie is soeverein etc.
Recht? Wat is het recht? Aan welk recht is de staat precies gebonden?
Binding? Is de staat wel gebonden want hij kan het ook zelf veranderen
Hier is dus iedereen het over eens, maar dan is er vervolgens geen consensus over de verdere
invulling hiervan. Er zijn drie uiteenlopende invullingen:
1. Hobbes: de rechtstaat als orde (vis-à-vis wanorde) startpunt was een natuurtoestand
waar iedereen vrij en gelijk is. Echter als dat zo is gaan we elkaar bedriegen en vermoorden.
Daarom moet iedereen zich verenigen in een politiek lichaam: de staat der Nederlanden. Die
krijgen de soevereiniteit. Ze bepalen welke orde geldt en handhaven die. Dit leidt tot
onbegrensde staatsmacht. Wat nodig is om te handhaven moet toegepast kunnen worden.
De rechtstaat is een orde die gehandhaafd moet worden. De gemeenschap moet dan
gebaseerd zijn op een sociaal contract. Hij ging er dus vanuit dat mensen niet automatisch
goed konden samenleven. Het sociaal contract roept de staat in het leven en maakt losse
individuen tot burgers met een gezamenlijk belang. Ze komen overeen dat ze allemaal iets
van hun vrijheid willen inleveren. Ze moeten zich houden aan de regels en wetten. In ruil
daarvoor krijgen ze bescherming van de staat die vooral zorgt voor vrede en veiligheid. De
rechtstaat is een orde waarbij je de rechter nodig hebt als sluitstuk. De rechter moet zorgen
voor naleving van contracten en beschermt lijf en goed.
2. Locke: de rechtstaat als gebonden staatmacht (vis-à-vis ongelimiteerde staatsmacht) ieder
heeft in de natuurtoestand het recht om zijn lijf en goed te beschermen. Vanwege allerlei
omstandigheden kiezen wij ervoor om dat samen te doen, we dragen die bescherming op
aan de staat. Dit moet wel onder bepaalde voorwaarde (zie verschil Hobbes met
onbegrensde staatsmacht). De staat moet datgeen binnen de grenzen van het doel
beschermen (=het sociaal contract). Zodra de staat niet meer beschermt val je terug op het
natuurrecht; bescherming van lijf en goed. De rechter is dus belangrijk voor de bescherming
van het individu. Locke was iets minder vertrouwend in de rechter, hij deed een appeal to
heaven en geloofde in het hogere. Je zou kunnen zeggen dat dit het tegenovergesteld van
Hobbes is.
3. Van Augustinus tot Nussbaum: de rechtstaat als rechtvaardige inrichting van de samenleving
(vis-à-vis de onrechtstaat) Augustinus ziet de rechtstaat als een schepping die
onderhouden en geregeerd moet worden door een rechtvaardige en genadige koning. De
rechter heeft een cruciale rol in het waarborgen van rechtsstatelijkheid en dus niet de
rechtstaat op zich maar echt de rechtsstatelijkheid.
Bijv. de rechter moet zorgen dat de belastingdienst binnen legaliteit, rechtsgelijkheid en
rechtszekerheid blijft.
2
,De definitie van de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties (= VN)
Voor hem is het een bestuurlijk principe waarin iedereen, inclusief het bestuur, onderworpen is aan
dezelfde regels die voor iedereen op dezelfde manier worden toegepast. Deze regels bevatten
internationaal erkende mensenrechten en de rechtstaat voorziet in waarborgen om deze elementen
af te kunnen dwingen.
De rechtstaat in het World Justice Project
Dit project heeft een meetinstrument (rule of law index) om de rechtsstatelijkheid van landen te
meten. Ze beschouwen rechtsstatelijkheid als een samenstel van 4 universele principes:
1. De overheid en de vertegenwoordigers ervan alsmede de burger en private organisaties zijn
‘accountable under law’
2. De ‘laws’ zijn helder, kenbaar, stabiel en rechtvaardig, ze worden gelijk toegepast en
beschermen grondrechten incl. de bescherming van mensen, eigendom en een aantal ‘core
human rights’
3. Het proces waarlangs ‘laws’ tot stand komen, worden uitgevoerd en gehandhaafd is
toegankelijk, eerlijk en efficiënt
4. ‘Justice’ vindt plaats binnen redelijke termijn door deskundige, integere, onafhankelijke en
neutrale gezagsdrager die over voldoende capaciteit en hulpbronnen beschikken en de
gemeenschappen weerspiegelen waarin ze recht spreken
deze factoren worden gemeten aan de hand van negen factoren, die weer uiteengelegd zijn in
subfactoren (zie blz. 61-62 boek). Er is dus wel een ideaal beeld in dit project (maximale score op alle
factoren), maar dat lijkt gezien de formulering een onbereikbaar ideaal. Het gaat dus om het meten
in welke mate een land kenmerken van een perfecte rechtstaat vertoont en dus niet om vast te
stellen of er wel of niet sprake is van een perfecte rechtstaat. De data wordt verzameld a.d.h.v.
enquêtes; het is dus geen ‘objectieve’ meting van een land. Nederland behoort tot de top 10.
De rechtstaat in ‘good governance’ benadering
Deze is ontwikkeld door de wereldbank. In de jaren 90 groeide het idee dat hulp geven aan
ontwikkelingslanden niet erg effectief is als het bestuur in die landen niet op orde is. Het idee achter
good governace is een dat combinatie van goede bestuurlijke instituties en goed besturen als
activiteit cruciaal is voor de ontwikkeling van een land. Wat is goed bestuur? De wereldbank heeft
verschillende dimensies van goed bestuur onderscheiden (zie hoofdstuk 2), een van deze dimensies
is ‘rule of law’.
De rule of law komt neer op de volgende eisen aan een goed bestuur volgens de Wereldbank:
1. De mate waarin de regels van een samenleving worden nageleefd en waarin vertrouwen in
deze regels bestaat. In het bijzonder in regels over: contractnaleving en eigendomsrechten
en de instituties politie en rechtspraak
2. De kans die een burger heeft om met criminaliteit en geweld te worden geconfronteerd.
Paragraaf 3.3; de Europese rechtstaat
De rechtstaat van de Raad van Europa
Door de instituties van de Europese Unie en door de Raad van Europa wordt de ‘rule of law’ gezien
als de normatieve basis waarop het bestuur gebouwd is. De rechtstaat is een van de kernprincipes
voor de Raad van Europa. Voor hen staat de commitment van staten aan de rechtstaat niet ter
discussie, maar dat het begrip nogal variabel wordt ingevuld. Zo betekenen ‘Etat de droit’ en
Rechtstaat niet perse hetzelfde als ‘rule of law’.
Het enige gemeenschappelijke element in alle Europese tradities is het idee dat de rechtstaat niet
(alleen) verwijst naar een staat die recht schept en gebruikt, maar (ook) naar een staat die
onderworpen is aan het recht.
3
, De Venice Commission komt met de volgende omschrijving van elementen die noodzakelijk zijn om
van een rechtstaat te kunnen spreken:
1. Legality, including transparent, accountable and democratic process for enacting law
2. Legal certainty
3. Prohibition of arbitrariness
4. Access to justice before independent and impartial courts, including judicial review and
administrative acts
5. Respect for human rights
6. Non-discrimination and equality before law
De rechtstaat van de Europese unie
Art. 2 TEU zegt dat een van de waarden waarop de unie berust de rechtstaat is. Rechtstatelijk
bestuur is volgens de EU vooral bestuur op wettelijke grondslag, maar gegrond in een materieel idee
van vrijheid en gelijkheid. Art. 49 TEU stelt het accepteren van rechtsstatelijkheid als voorwaarde
voor het EU-lidmaatschap.
Volgens de Europese commissie moet de rechtstaat worden begrepen als een constitutioneel
principe dat zowel formele als materiële componenten heeft die intrinsiek gerelateerd zijn aan
democratie en grondrechten.
Paragraaf 3.4; de rechtstaat Nederland
In noch de grondwet noch in wetgeving is de rechtstaat als normatieve grondslag voor het
Nederlands openbaar bestuur opgenomen. Wel is er een bepaling aangenomen die aan de grondwet
gaat worden toegevoegd: de grondwet waarborgt de grondrechten en de democratische rechtstaat.
De wetenschappelijke raad voor het regeringsbeleid (WRR) beschouwt de rechtstaat als een gelaagd
begrip waarbij vier lagen te zijn onderscheiden:
1. Het grondidee: de binding van staatsmacht aan regels van het recht. De achterliggende
gedachte hiervan is de inperking en reductie van willekeur en het tegengaan van
machtsconcentraties (leidend tot onbeperkte staatsmacht of staatsterreur).
2. Fundamentele beginselen; denk aan rechtsgelijkheid, rechtszekerheid, rechtsbescherming
door een onafhankelijke rechter, beginsel van bestuur o.g.v. een algemene regel en formele
wet, beginsel van dienende overheid, lex certa beginsel, legaliteitsbeginsel en geen
terugwerkende kracht.
3. Juridische regelingen; de praktische staatsinrichting en de binnen die staatsinrichting
functionerende taakverdeling tussen diverse staatorganen.
neergelegd in juridische regelingen en juridische arrangementen. Verschillen in
vormgeving van juridische regelingen leiden niet tot meer of minder rechtstaat. Oftewel
zowel een meer gedecentraliseerd als een meer gecentraliseerde structuur kan als rechtstaat
worden gekwalificeerd. Net als het al dan niet hebben van een constitutioneel hof voor
toetsing van wetten aan de Grondwet.
4. De praktische uitwerking in het rechtssysteem; de concrete invulling in de vorm van
rechtsregels, rechtsbeslissingen en uitvoeringsbesluiten die de dagelijkse uitvoering en
rechtspleging sturen.
Bijv. regelen consequenties vormfouten, benoeming salaris rechters, aantal rechtsgangen, ten
uitvoeren leggen van straffen
Daarnaast formuleren ze 5 voorwaarden voor het goed functioneren van de rechtstaat:
1. Een effectieve rechtshandhaving
2. Een adequaat presterende overheid
3. Een goed functionerende rechterlijke macht
4. Een levendige civil society als draagvlak
5. Voldoende vertrouwen van de bevolking in het recht
4
