BIR belangrijkste punten
Hoofdstuk 1: Het imago van de rechtsstaat: oubollig,
saai en voor ‘gutmenschen’
Aanleiding voor het boek
- De rechtsstaat wordt bedreigd
- Recht, ordening, instituties en procedures worden als hinderlijk gezien
- Het strafrecht wordt vaak omzeild minder rechtsbescherming
- Recht georiënteerde academici en de Raad van State zijn tegen bovengenoemde punten
- Dit verschijnsel treed wereldwijd op
Bestuurders en beleidsmakers gaan door met de ‘afbraakpolitiek’. Dit is problematisch:
- We moeten eerst weten wat de rechtsstaat precies is, voordat we hem afbreken
- De rechtsstaat is een flexibel begrip en dus moeilijk te begrijpen hoe het functioneert
Ontwikkelingen die bestuurswetenschappers positief vinden:
- Overheid van government naar governance
- Van overheid als sturende factor naar netwerken (overheid is daarvan een onderdeel)
- Naast de rechtmatige overheid en presterende overheid (regels) zijn ook de netwerkende en
participerende overheid (creativiteit van de professionals en participerende burger)
ingetreden.
De democratische rechtsstaat kent:
1. Regulation/sturing
- Van een administrative state naar een regulatory state
- Wendbare/sturende staat die zich bezig houdt met het inrichten en besturen van
maatschappelijke domeinen zoals zorg, veiligheid, infrastructuur, onderwijs. De inrichting en
besturing van de maatschappelijke domeinen is multidisciplinair:
o De staat levert minder zorg en hevelt dit over naar de markt
o Veiligheid bestaat niet langer uit enkel een overheidsgeorganiseerde strafketen. Ook
private partijen (banken, internetproviders) hebben nu een aandeel
- In de bestuurswetenschap wordt de rechtsstaat gezien als een instrument van de regulatory
state.
2. verantwoordelijkheid en verantwoording
- Verantwoordelijkheid/accountability is een belangrijk democratisch, rechtsstatelijk principe
3. integriteit (geen coruptie)
- Integriteit bevind zich bij goed bestuur in de juridische, morele, sociale en politieke context
De rechtsstaat als bestuurlijke institutie
De rationele keuzetheorie verklaart bestuurlijk gedrag (van bureaucraten, managers, bestuurders en
organisaties) binnen een rechtsstatelijk vacuüm. Maar we missen de verschillende percepties op het
gedrag en het rechtstatelijke decor.
Discretionaire ruimte: De vrijheid die een bestuursorgaan heeft bij concrete gevallen
(beslissingsvrijheid) Hubert en Shipman (2002) over hoe discretionaire ruimte wordt gecreëert:
1. De maten van policy conflict/beleidsconflict tussen pricepaal en agent (wetgeving en uitvoering).
2. De capaciteit aan mensen op de wetgevingsafdelingen die gedetailleerde wetten schrijven.
3. De mate van complexiteit in de onderhandelingsomgeving (bargaining environment). Bv actoren
met vetomacht, één- of tweekamer systeem
,4. De verwachtingen van wetgevende politici over in hoeverre niet statelijke factoren (non-statutory
factors) invloed hebben op gerechtelijke beslissingen (legislative oversight opportunities).
Instrumenten die buiten de grondwet (waar een constitutie op is gericht) om gaan:
- Het gebruik van uitvoerende bevelen (executive orders) is toegenomen
- Er zijn alternatieven ontwikkeld (variërend van ‘presidential memoranda’ tot ‘promoclations’,
‘national security directives’ en ‘presidential signing statements’)
Dé rechtsstaat: een staat die gebonden is aan het recht. Deze formulering is politiek neutraal, maar
laat wat vragen achter:
- Staat
Is de staat de politieke orde (de staat der Nederlanden) of heeft het juist betrekking op
organen van de staat (wetgeving, bestuur, rechtspraak) en horen daar ook andere publieke
organisaties (woningbouwcorporaties) bij?
- Recht
Alleen het recht dat door de overheid zelf wordt gecreëerd voor onze maatschappij? Is zelf
gecreëerd recht niet een paradox? Er worden daarom ook meer algemene (mensen) rechten
benadrukt, maar het blijft een wat onduidelijk begrip. Bovenstatelijk recht kent ook een
legitimatieprobleem, want wie/wat is hoger dan soeverein?
- Gebonden
Niet alle regels hoeven in alle gevallen worden toegepast, maar wie bepaalt deze
(discretionaire) ruimte? Is er een één op één relatie is tussen recht en staat?
Hoofdstuk 2: De superieure rechtsstaat
Bestuurlijke instituties
De stad Nogales laat zien dat bestuurlijke instituties ertoe doen en een competitieve economie,
welvaart, welzijn, ontwikkeling/human devlopment stimuleert. Er zijn drie invalshoeken die het
belang van bestuurlijke instituties onderstrepen:
- Economische invalshoek: De (markt)economie ziet bemoeienis van de overheid als
verstoring van de markt, maar in de institutionele economie wordt overheidsbemoeienis juist
gezien als stimulans voor een groeiende/efficiënte economie.
- Economisch-sociologisch:
- Durkheim: regelsystemen, die het functioneren van organen vast legen, zijn nodig in een
georganiseerde samenleving.
- Weber analyseerd de wisselwerking tussen de rechtsorde en de economische orde.
- Fukuyama stelt dat er iets bovenindividueels is dat het maatschappelijk verkeer bevorderd
(niet enkel door individuen en het gedrag)
- Bestuurswetenschappelijke invalshoek: De Wereldbank onderzocht good governance wat
een stimulans blijkt. Good governance:
o Voice and accountability: mate waarin burgers kunnen participeren en
uitingsvrijheid (vrije media) hebben.
o Political stabililty and absence of violence: de onwaarschijnlijkheid van politieke
instabiliteit en politiek geweld.
o Government effectiveness: de mate waarin de ambtelijke organisatie vrij is van
politieke druk, goede kwaliteit van beleidsvorming en implementatie
o Reglulatory quality: de mate waarin de overheid het beleid en de wetgeving weet te
formuleren, uit te voeren en de private sector weet te stimuleren
, o Rule of law: de mate waarin agents/uitvoerders vertrouwen hebben in
maatschappelijke codes, regels en normen. En in hoeverre zij deze
nakomen/handhaven.
o Control of corruption: de afwezigheid van mensen met publieke bevoegdheden die
deze voor private doeleinden/winst gebruiken (eliten)
Politieke stabiliteit Geen corruptie
Equity -
Bureaucratie impartiality
Integer bestuur geluk - tevredenheid
van burgers
Begrenzen Bestuur met
staatsmacht langetermijnoriëntatie Geen ondoelmatige
onttrekking van middelen
bestuur dat eigendom Lagere Economische groei
Daadwerkelijke beschermt en naleving Zekerheid -
betrouwbaar bestuur transactiekosten - welvaart
(effectieve handhaving) contracten waarborgt
Gegeneraliseerd vertrouwen - sociaal meer investeringen
Kwaliteit van de kapitaal- maatschappelijk vertrouwen -
regelgeving gedeelde sociale conventie - 'regels van
innovatie
het spel'
Effectief bestuur Legitimiteit
Lerend bestuur - beheerste
Decentralisatie verandering - lokale kennis
Democratie
Transparantie Verantwoording
(participatieve
('accountability')
democratie)
De rechtsstaat als grootste gemene deler
Bescherming van eigendomsrecht en naleven van contracten heeft ervoor gezorgd dat men zich
grootschaliger kon organiseren (daarmee anoniemer werd) en toch het vertrouwen bleef behouden.
De rechtsstaat zorgde hiervoor middels handhaving welvaart. Hierdoor was er minder roofzucht
(predatory behavior) omdat de nadelen hoger waren dan de voordelen ervan. Daarbij begrensde het
recht de macht van de overheid = rechtsstatelijkheid.
De ‘silver bullet’ van de rechtsstaat: welke instituties bevorderen nou de welvaart?
- Weingast: de federalistische structuur (macht bij staat en deelstaten) leidt tot limited
government want er is een sustainable system of political decentralization en tegelijkertijd
hiërarchie in de overheidsorganisaties met afgebakende scope of authority zodat iedere
overheidslaag autonoom is.
- Andere auteurs: private of publieke roof (predators) moet worden voorkomen of tegen
gegaan maar ontkennen dat bestuurlijke instituties hiervoor belangrijk zijn.
Good old bureaucratie - aanvulling
Rechtsstatelijkheid beschermt eigendomsrecht, waarborgt de naleving van contracten en begrenst
de macht van de overheid. Sommige auteurs vinden een aanvulling gepast:
- De overheid moet in de eerste plaats voldoende macht hebben om het recht te laten gelden
- De overheid heeft bureaucratie nodig (een ambtelijke organisatie en Weberiaanse insteek):
lange termijn oriëntatie zorgt voor een voorspelbare/betrouwbare overheid, meer kennis en
investeringen.
Bestuurlijke instituties die verband houden met de rechtsstaat bevorderen welvaart. De
gemeenschappelijke noemer is betrouwbaarheid/vertrouwen.
, Andere benaderingen die welvaart zouden bevorderen
- Acemoglu en Robinson (2012) verwijzen ook naar inclusieve bestuurlijke instituties die
privaat eigendom beschermen en een niet vertekent (unbiased) legal system behelzen.
Inclusieve instituties verspreiden de macht en hulpbronnen breder in de samenleving, in
tegenstelling tot extractieve instituties die juist hulpbronnen aan de samenleving onttrekken.
- La Porta et. fucussen zich op de rechtshandhaving. Deze is in het Duitse continentale systeem
en het Scandinavisch rechtssysteem het sterkst (maar ook in common law landen GB en VS).
Bij landen met het Franse continentale rechtssysteem is dit het zwakst.
- Engelstalige auteurs verwijzen naar the rule of law: de rechtsstaat is een maatschappelijke
orde die door het recht beheerst wordt (ook de overheid is hier aan onderworpen).
Elementen van een rechtsstaat:
1. Een staat die eigendom beschermt en de naleving van contracten waarborgt.
2. Er wordt daadwerkelijk gehandhaafd door de instituties van de rechtsstaat.
3. De instituties zijn zodanig (constitutioneel) begrensd dat de staat zijn macht niet misbruikt.
4. Het recht is onpartijdig in de zin van gelijke behandeling/rechtsgelijkheid.
5. De overheid is lange termijn georiënteerd waarmee het stabiel en bestendig is.
Hierdoor kan een samenleving 1. collectieve actieproblemen oplossen, 2. generiek sociaal
vertrouwen stimuleren en 3. gelijke behandeling waarborgen. (= werkzame stoffen)
Wisselwerkingen
Kapitaal, bestuurlijke instituties (met de 5 elementen) en sociale conventies (de maatschappij leeft
de regels na omdat zij erin geloven) stimuleren rechtsstatelijkheid, en de reststatelijkheid stimuleert
weer het kapitaal, bestuurlijke instituties en sociale conventies.
In samenlevingen waarin de heersende regels van het spel zijn dat privaat eigendom gerespecteerd
wordt en partijen contracten naleven, zijn de transactiekosten lager, is er geen onnodige onttrekking
van middelen, vinden meer investeringen plaats en is er ruimte voor innovatie.
Cirkelredenering
1. Welvaart en ontwikkeling kunnen worden verklaart middels de aanwezigheid van
cultuur/conventies en bestuurlijke instituties.
2. Bij North (1990) verwijzen instituties niet naar de inrichting en het functioneren van het openbaar
bestuur maar naar sociale normen (en informele beperkingen en overeenkomsten). Instituties
worden opgevat als ‘rules of the game’: de manier waarop een samenleving functioneert. Onderzoek
naar de wisselwerking tussen formele structuren (regels) en informele structuren (waarden) laat zien
dat formele structuren beter worden nageleefd als ze in overeenstemming zijn met de informele
structuren. Te veel formele structuren kunnen leiden tot meer invloed van de overheid op
sociaaleconomische kwesties (belastingen, subsidies/uitkeringen) waardoor overeenstemming met
informele structuren afzwakt (mensen gaan de regels omzeilen om toch ook zelf invulling te kunnen
geven aan deze sociaaleconomische kwesties) = minder ‘generalized morality’
3. Voigt (2013) heeft een typologie om instituties (formeel en informeel) in te delen:
1. conventies, interne in een samenleving bestaande normen die door ‘self-enforcement’
worden gehandhaafd.
2. ethische regels, waarbij ‘self-commitment’ het mechanisme voor naleving is en die
eveneens intern in een samenleving ontstaan.