Hoorcollege aantekeningen
Overheid en privaatrecht 2020-2021
Inhoudsopgave
Week 1A: Overheid en aansprakelijkheid: Onrechtmatige overheidsdaad ......................................... 2
Video 1: Schadevergoeding voor onrechtmatig overheidshandelen .................................................. 7
Video 2: Onrechtmatige overheidsdaad: onrechtmatigheid en toerekenbaarheid ............................ 9
Video 3: Onrechtmatige overheidsdaad: relativiteit ........................................................................ 11
Video 4: Onrechtmatige overheidsdaad: causaal verband ............................................................... 13
Video 5: Onrechtmatige overheidsdaad: schade, eigen schuld en verjaring .................................... 15
Week 1B: Overheid en aansprakelijkheid: Rechtmatige overheidsdaad ........................................... 16
Video 1: Nadeelcompensatie voor een rechtmatige overheidsdaad ................................................ 18
Video 2: Nadeelcompensatie op grond van wettelijke regeling of beleidsregel ............................... 21
Video 3: Nadeelcompensatie op grond van onzelfstandig/zelfstandig nadeelcompensatiebesluit.. 22
Video 4: Reikwijdte en randvoorwaarden van het égalitébeginsel .................................................. 25
Week 2A: Overheid en privaatrecht: algemeen .................................................................................. 28
Video 1: Overheid en Privaatrecht Introductie ................................................................................. 28
Video 2: Beperking van het gebruik van het privaatrecht door de overheid: tweewegenleer /
doorkruisingsleer.............................................................................................................................. 31
Video 3: Toepasselijke normen bij het gebruik van het privaatrecht door de overheid ................... 33
Video 4: Openbare Zaken ................................................................................................................. 34
Video 5: Overeenkomsten met de Overheid .................................................................................... 36
Week 2B: Verdieping onrechtmatige daad: Ge- en verbod door en tegen het bestuur .................... 38
Week 3A: Verdieping rechtmatige daad: planschadevergoeding(overeenkomsten) ........................ 46
Week 3B: Overheid en organisatie: keuze publiek- of privaatrechtelijke rechtspersoon .................. 54
Week 4A: Overheid en privaatrecht: overeenkomsten (introductie en nakoming)........................... 63
Week 4B: Mijnbouwschadevergoeding Groningen ............................................................................ 70
Week 5A: Overheid en privaatrecht: gebiedsontwikkeling met overeenkomsten ............................ 73
Week 5B: Besluitaansprakelijkheid: Zelfstandige schadeverzoekschriftprocedure ........................... 80
Week 6A: Overheid en privaatrecht: publiek domein ........................................................................ 90
Week 6B: Casusposities behandelen (werkgroep) .............................................................................. 94
Week 7A: Presentaties papers .......................................................................................................... 100
Week 7B: Presentaties papers........................................................................................................... 105
,Week 1A: Overheid en aansprakelijkheid: Onrechtmatige overheidsdaad
Hoe kan de overheid gebruik maken van het privaatrecht voor algemene belangen? En hoe speelt het
privaatrecht nog meer een rol?
Besluitenaansprakelijkheid
Besluitaansprakelijkheid is de aansprakelijkheid voor appellabele besluiten. Appellabele besluiten zijn
besluiten van een bestuursorgaan waartegen je kan procederen bij de bestuursrechter. Er geldt een
bijzonder regime wat betreft de rechtmachtsverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijk
rechter voor deze besluiten. Het gaat bij de onrechtmatige overheidsdaad vaak over appellabele
besluiten die een bestuursorgaan heeft genomen. De aansprakelijkheid voor niet appellabele
besluiten (i.h.b. algemeen verbindende voorschriften) is een apart onderwerp. Het gaat ook niet over
onrechtmatige rechtspraak, hier gaat het boek wel kort op in. De feitelijke handelingen ter uitvoering
van een besluit of ter voorbereiding zijn geen appellabele besluiten.
Overheidsaansprakelijkheidsrecht is veel breder en kan ook bestaan uit feitelijk handelen, nalaten,
privaatrechtelijke rechtshandelingen.
Besluitenaansprakelijkheidsrecht kenmerkt zich door een samenspel van bestuursrechter en
burgerlijke rechter. Er is een dubbelrol voor de bestuursrechter, want de bestuursrechter gaat over
het vernietigingsberoep en schadeverzoeken. De bestuursrechter moet bepalen of het besluit
rechtmatig of onrechtmatig is. Je moet als burger indien je vindt dat een appellabel besluit
onrechtmatig is, naar de bestuursrechter. De bestuursrechter heeft ook een rol bij schadeverzoeken
(schadeclaims). De bestuursrechter is door de wetgever bevoegd gemaakt in bepaalde situaties om
te beoordelen over schadeclaims, meestal m.b.t. onrechtmatige besluiten. Zie ook de zelfstandige
schadeverzoekschriftprocedure. Als je het hebt over schadevergoeding voor appellabele besluiten en
andere besluiten dan zie je in de jurisprudentie veel ‘leading cases’ van de burgerlijk rechter, die op
heel veel punten de rechtsontwikkeling beïnvloedt als het gaat om de onrechtmatige overheidsdaad.
Afstemming burgerlijke en bestuursrechter
De HR heeft uitgesproken dat het de bedoeling van de wetgever is dat de bestuursrechter precies op
dezelfde wijze beoordeeld of er recht is op schadevergoeding bij een onrechtmatig besluit, als de
civiele rechter dit zou doen. Er moet aansluiting worden gezocht bij de civiele rechter. Het is dus niet
zo dat je een andersoortige schadevergoeding krijgt bij de bestuursrechter. De inhoudelijke
beoordeling is gelijk.
‘Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8:73, lid 1, Awb volgt dat naar de bedoeling
van de wetgever de bestuursrechter bij de beantwoording van de vraag of op grond van genoemde
bepaling aanspraak op schadevergoeding bestaat, de criteria toepast die de burgerlijke rechter
hanteert bij de afdoening van geschillen over onrechtmatige overheidsdaad (Kamerstukken II
1992/93, 22 495, nr. 6, p. 55–56). De door de wetgever beoogde aansluiting bij het civielrechtelijke
schadevergoedingsrecht gaat echter niet zover dat de bestuursrechter moet afwijken van de in het
bestuursrecht in het algemeen geldende regels omtrent stelplicht en bewijslast (zie Handelingen II
UCV 1992/93, 14 juni 1993, p. 15-16 (…).’(Art. 8:73 Awb is per 1 juli 2013 overigens geschrapt).
2
,Onrechtmatige overheidsdaad
Wanneer kun je de overheid aansprakelijk houden voor de schade geleden door een onrechtmatige
daad?
1) onrechtmatigheid
2) toerekenbaarheid
3) relativiteit
4) causaliteit
5) schade
6) geen eigen schuld
7) geen verjaring
Onrechtmatigheid en overheidshandelen
Bij een onrechtmatige overheidsdaad moet je het eerst denken aan de onrechtmatige daadsbepaling
in het BW. Artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek: Iemand pleegt een onrechtmatige daad als hij:
- een inbreuk maakt op een recht van een ander
- iets doet of nalaat in strijd met een wettelijke plicht
- iets doet of nalaat in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer
betaamt.
Denk aan: feitelijk handelen, (bestuurs)wetgeving & rechtspraak, niet appellabele besluiten en
appellabele besluiten.
Eigenlijk zegt de bestuursrechter tegenwoordig dat niet precies art. 6:162 BW van toepassing is, maar
het leerstuk van de OD van toepassing is in het publiekrecht als het zich doet gevoelen in het
publiekrecht. En dit leerstuk is gecodificeerd in het civiele recht in art. 6:162 BW en dit volgen we
gewoon. Er is dus een algemeen leerstuk voor de onrechtmatige overheidsdaad.
De overheid kan gewoon worden beoordeeld op grond van artikel 6:162 BW. Voor appellabele
besluiten geldt het arrest Van Gog/Nederweert: Het nemen van een besluit dat later op wat voor
grond dan ook wordt vernietigd door de bestuursrechter is een onrechtmatige daad. Voor de
aansprakelijkheid geldt meer, maar de onrechtmatigheid is hier mee bewezen.
Artikel 6:162 BW wordt op een bijzondere manier ingevuld aangezien het de overheid betreft. Er zijn
bijzondere factoren die de rechterlijke beoordeling van het overheidshandelen bepalen:
- mate van vrijheid die de wet de overheid laat. Discretionaire bevoegdheid met beleidsvrijheid? Er
moet dan een niet onevenredige afweging worden gemaakt.
- algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hier wordt de maatschappelijke betamelijkheidsnorm
van art. 6:162 BW ingevuld.
Formele rechtskracht
Wat is het tegenovergestelde van de situatie waarin een bestuursrechter een besluit vernietigd? Dit
is als een besluit niet wordt vernietigd. Het besluit wordt dan geacht rechtmatig te zijn. Dat noemen
we de formele rechtskracht van het besluit. De burgerlijke en bestuursrechter hanteren de regel dat
de onrechtmatigheid van het schadeveroorzakende besluit in de bestuursrechtelijke rechtsgang
wordt bepaald. Dit kan door vernietiging door de bestuursrechter of door herroeping of intrekking
van een besluit door een bestuursorgaan bijvoorbeeld in de bezwaarprocedure, omdat het
3
,bijvoorbeeld onrechtmatig wordt geacht. Ook valt hier onder als het bestuursorgaan erkent dat het
besluit onrechtmatig is. Doorgaans wordt aangenomen dat de erkenning moet worden aangenomen
voor dat de beroepstermijn is verstreken. Het besluit krijgt dan geen formele rechtskracht. Je kunt
dan op grond van de OD schadevergoeding eisen bij de bevoegde rechter.
Doet geen van deze (3) gevallen zich voor dan wordt het (appellabele) besluit rechtmatig geacht.
Zowel bestuursrechter als burgerlijke rechter hanteren deze rechtmatigheidsfictie.
‘Voorop moet worden gesteld dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen
omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, de burgerlijke rechter, zo deze
beroepsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde
geding in geschil is, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand
komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke
voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke
rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een
beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig
administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd.’
Uit het hierboven geciteerde arrest Heesch/Van de Akker volgt dat als een met voldoende
waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan en je hebt hier geen
gebruik van gemaakt of je hebt er tevergeefs gebruik van gemaakt en het besluit is rechtmatig geacht
door de bestuursrechter dan zegt de HR dat er vanuit moet worden gegaan dat het besluit zowel wat
betreft de wijze van tot stand komen als wat betreft de inhoud, in overeenstemming is met de
desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De fictie is dat als er geen
vernietiging heeft plaatsgevonden door de bestuursrechter, of als het besluit niet is herroepen in
bezwaar, of als het niet is erkend dat het een onrechtmatig besluit is, dan wordt het geacht
rechtmatig te zijn. Dit is de leer van de formele rechtskracht. De HR gaat nog verder, want ook al is
het duidelijk dat het een ontzettend onrechtmatig besluit is, maar er is niet tegen geprocedeerd, dan
wordt het besluit geacht rechtmatig te zijn. Er is geen uitzondering, tenzij de burger op het verkeerde
been is gezet. Waarom dit leerstuk waarbij een vernietigd besluit een OD is en een niet vernietigd
besluit rechtmatig is? We willen geen verschillende oordelen over een besluit door de HR en
bestuursrechter. De bestuursechter is gespecialiseerd in het geven van een rechtmatigheidsoordeel
over besluiten waartegen je kan procederen. Het belang van rechtszekerheid is gediend bij de korte
termijnen.
Samengevat:
- Als er is geprocedeerd en het besluit wordt rechtmatig geacht, dan gaat de HR hier in mee.
- Als er is geprocedeerd en het besluit is onrechtmatig geacht, dan gaat de HR hier ook vanuit.
- Als er niet is geprocedeerd, dan wordt er uitgegaan van de rechtmatigheid van het besluit.
De formele rechtskracht kan ook worden uitgewerkt. De formele rechtskracht geldt als je tegen een
besluit kon procederen, maar dit niet is gedaan. MAAR:
- Ben je geen belanghebbende bij een appellabel besluit? Dan wordt de formele rechtskracht jou niet
tegengeworpen bij de civiele rechter. Het besluit kan dan dus toch een OD tegen jou inhouden.
- Ben je niet een geadresseerde, maar wel belanghebbende? Dan wordt de formele rechtskracht jou
wel tegengeworpen bij de civiele rechter. Je had in deze situatie kunnen procederen bij de
bestuursrechter.
4
,- Is het besluit vernietigd vanwege het beroep van een ander? Dan wordt de formele rechtskracht jou
wel tegengeworpen. Iedereen die vindt dat het een onrechtmatig besluit is, had zelf moeten
procederen. Dit is wel raar, want het besluit heeft officieel geen formele rechtskracht door de
vernietiging door het beroep van een ander. Alleen voor die ander wordt het besluit dan als
onrechtmatig te zien. Je wordt dus gedwongen als belanghebbende om mee te procederen om een
schadevergoeding te kunnen krijgen.
- Betreft het een vertraagd besluit (‘fictieve weigering’)? Dan wordt de formele rechtskracht jou niet
tegengeworpen. Het gaat om het niet tijdig beslissen. Tegen het niet tijdig beslissen kun je
procederen (art. 6:2 onder b Awb). Als je dit niet doet, maar je leidt schade dan krijgt het niet tijdig
beslissen geen formele rechtskracht. Je kunt dus gewoon vertragingsschade eisen bij de HR ook al
heb je niet geprocedeerd tegen het niet tijdig beslissen door het bestuursorgaan.
→ De bestuursrechter volgt dezelfde lijnen.
Wanneer wordt de formele rechtskracht doorbroken?
1) Als de belanghebbende niet verweten kan worden geen bezwaar/beroep te hebben ingesteld,
geldt jegens hem geen formele rechtskracht (arrest Heesch/van de Akker). Er is dan vaak
onduidelijkheid over of er sprake is van een appellabel besluit. Denk er wel aan dat het ook mogelijk
is om verschoonbaar beroep in te stellen bij de bestuursrechter (je overschrijdt dan verschoonbaar
de beroepstermijn bij de bestuursrechter).
2) Als het bestuur de onrechtmatigheid van het besluit aan de belanghebbende (impliciet) heeft
erkend, dan geen formele rechtskracht (arrest St Oedenrode / Van Aarle). Een erkenning van de
onrechtmatigheid is een uitzonderingsgeval waarbij je toch ineens kan procederen bij de civiele
rechter over de onrechtmatigheids bij een genomen besluit en dus over schadevergoeding.
LET OP: de civiele rechter kan een besluit niet vernietigen! Daarvoor is er de bestuursrechter. De
uitzondering leidt er toe dat er een schadevergoeding wordt toegekend ofwel dat er een verbod of
gebod wordt opgelegd om het besluit uit te voeren.
Hoe zit het met het primaire besluit?
Als de b.o.b. wordt vernietigd, betekent dat niet automatisch dat het b.i.p. ook onrechtmatig is/was.
ABRvS: uit vernietiging b.o.b. kan blijken dat b.i.p. ook onrechtmatig is. ABRvS: wel eerst verlengde
besluitvorming afwachten. HR: doorslaggevend is of het primaire besluit uiteindelijk in stand is
gebleven.
Toerekenbaarheid
Arrest Van Gog/Nederweert: Het nemen van een door de bestuursrechter vernietigd besluit is een
onrechtmatige daad die in beginsel toerekenbaar is aan het bestuursorgaan. Zelfs als het
bestuursorgaan geen enkel verwijt treft, kan de onrechtmatige daad in beginsel aan het
bestuursorgaan worden toegerekend.
Relativiteit
De geschonden norm moet strekken tot bescherming van de benadeelde en tegen de schade zoals
de benadeelde die heeft geleden (art. 6:163 BW). Relevant arrest van de HR: Duwbak Linda.
Relevante uitspraak van de ABRvS: Tijdelijk illegale Amelandse benzinepomp II.
Causaliteit
Tot 28-12-2016: Er is geen sprake van causaal verband tussen de toerekenbare onrechtmatige daad
5
,van een bestuursorgaan (een vernietigd besluit) en de geleden schade, als het bestuursorgaan ook
een rechtmatig besluit zou hebben kunnen nemen, dat dezelfde schade tot gevolg zou hebben (vgl.
6:98 BW). Het bestuursorgaan moet dat aannemelijk maken, bv door later een rechtmatig besluit te
nemen met dezelfde schade als gevolg (NB procedurele stappen!). ABRvS: Tijdelijk illegale Amelandse
benzinepomp I.
Na 28-12-2016: ABRvS: ‘anders dan Biolicious betoogt, is dus niet maatgevend of het algemeen
bestuur rechtmatig een markt had kunnen instellen, maar of het […] een markt […] had kunnen
instellen en aannemelijk is dat het dat ook zou hebben gedaan’ → aansluiting bij jurisprudentie HR
(art. 6:98 BW). Relevante uitspraak ABRvS: Biolicious.
HR 25 sept 2020:1510. Het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua
non-verband) moet in een geval zoals hier worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het
bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had
genomen. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige
besluit is genomen. De omstandigheid dat eerst Verordening 2004 moest worden aangepast voordat
een rechtmatige vergunning kon worden verleend, brengt mee dat de Gemeente op 7 januari 2009
niet rechtmatig een vergunning aan [F] had kunnen verlenen. Zie ook overweging ten overvloede
over stelplicht en bewijslast.
Schade
Schade moet aantoonbaar zijn geleden. Die schade wordt in beginsel volledig vergoed. Vergoeden:
- Vermogensschade (geleden verlies & gederfde winst).
- Wettelijke rente.
- Immateriële schade (zeer terughoudend!). O.a. schadevergoeding wegens overschrijding redelijke
termijn van artikel 6 EVRM. Voorbeeld: 0,5 + 1,5 + 2 = 4jr. 500 euro per 6 mnd + gedeelde smart is
gedeeld schadebedrag.
Niet vergoeden:
- Proceskosten gemaakt bij de bestuursrechter.
- Voordeel dat wordt genoten uit dezelfde gebeurtenis.
Eigen schuld
Artikel 6:101 BW. Het gebruik maken van je bouwvergunning (bouwen) terwijl bij de rechter later
nog vast kan komen te staan dat de vergunning onrechtmatig is verleend = eigen schuld.
Verjaring
Art. 3:310 BW: ‘Een rechtsvordering tot schade verjaart vijf jaar na de dag waarop de benadeelde
met de schade bekend is geworden.’
Begin van de verjaringstermijn
- bij een besluit → art. 8:93 Awb: niet eerder dan
a) → dat vernietiging door de bestuursrechter van het schadeveroorzakende besluit onherroepelijk is
b) → dat het bestuursorgaan de onrechtmatigheid heeft erkend
- bij een feitelijke handeling: moment van ontstaan van de schade
Stuiting van de verjaring: verzoek aan bestuursorgaan.
6
,Video 1: schadevergoeding voor onrechtmatig overheidshandelen
Voorbeelden waarin de overheid aansprakelijk kan worden gehouden voor onrechtmatige besluiten
of handelen die zijn bericht:
- De onterechte weigering van de uitbreiding van een tandartspraktijk. Als de bouwvergunning voor
uitbreiding onterecht wordt geweigerd dan is dit een OD waarvoor schadevergoeding mogelijk is. Dit
is een appellabel besluit.
- De onzorgvuldige aanleg van een bussluis. De overheid moet voldoende waarschuwingstekens
plaatsen dat personenauto’s hier niet langs kunnen rijden. Als dit niet gebeurd dan zou dit een
onrechtmatige vorm van onzorgvuldigheid kunnen zijn. Dit is een feitelijk handeling.
- Verkeersbesluit afsluiten Damsterdiep.
- Huiszoeking in varkensstal.
Voor alle besluiten en handelingen kan de overheid aansprakelijk gehouden worden als dit
onrechtmatig is. Het gaat dus niet alleen om appellabele besluiten, maar ook om feitelijke
handelingen, het houden van toezicht, handhavend toezicht, het vormen van beleid, het maken van
wetten en uitspraken in de rechtspraak. Dit zijn allemaal overheidsactiviteiten waarbij kan worden
beslist dat de overheid aansprakelijk kan zijn voor de schade die is geleden indien er sprake is van
onrechtmatigheid.
De onrechtmatige daad is geregeld in art. 6:162 BW. Het komt er op neer dat iemand een OD pleegt
als iemand een inbreuk maakt op een (subjectief) recht van een ander (zoals het eigendom), iets doet
of nalaat in strijd met een wettelijke plicht of iets doet of nalaat in strijd met hetgeen volgens
ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zodanig onzorgvuldig handelen in het
maatschappelijk verkeer dat het onrechtmatig is, dan is het ook een OD. Kan de overheid ook een OD
plegen die in het BW is geregeld? Categorieën van overheidshandelen:
- Feitelijk handelen.
- (Bestuurs)wetgeving en rechtspraak. Er moet hier aan zware eisen worden voldaan.
- Niet appellabele besluiten.
- Appellabele besluiten.
De maatstaf waaraan getoetst wordt verschilt naar gelang wat voor soort handeling het betreft.
Als je in de geschiedenis gaat kijken dan is het de vraag of de overheid wel aansprakelijk kan worden
gehouden voor een OD die is geregeld in het BW. In de eerste periode was het zo dat als de overheid
tekort schoot bij haar uitoefening van haar publiekrechtelijke taak, dan was nooit sprake van een
onrechtmatige daad. Dit volgende uit de arrest Vrouw Elske en het arrest Rhedense koe uit 1896
respectievelijk 1898. De reden was dat de OD in het BW was geregeld, en dit gold niet voor de
overheid bij het uitoefenen van een publiekrechtelijke taak. De achterliggende gedachte kan zijn
geweest dat er in dat tijdsgewricht het idee bestond dat er een speciale bestuursrechter moest
komen die het overheidshandelen zou kunnen beoordelen. De HR deed daarvoor al een stapje terug.
In het arrest Vrouw Elske vaart een schip tegen een onder water staande paal. De eigenaar van het
schip zegt dan tegen de gemeente dat er onrechtmatig is gehandeld want het kanaal is niet goed
onderhouden. De paal was niet te zien. De HR zegt inderdaad dat dit de taak is van de gemeente,
alleen is het een publiekrechtelijke taak en dus kan er niet sprake zijn van een civielrechtelijke OD.
7
, In het arrest Rhedense koe gaat het over boer Rap die eigenaar is van een koe. De burgemeester had
een besluit genomen om deze koe dood te schieten, te verbranden en de huid te verkopen, omdat
de koe hoorndol zou zijn geworden. De boer was het vooral niet eens met de schadevergoeding die
hij kreeg. Veiligheid is een publiekrechtelijke taak en dit kan niet als een OD beschouwd worden in de
zin van het BW.
Uiteindelijk werd duidelijk dat er niet snel een bestuursrechter zou komen en dus wordt er dan een
andere redenering gehanteerd door de HR (periode 2). Overheidshandelen kan een OD zijn op grond
van het BW maar, niet alle criteria van art. 6:162 BW zijn van toepassing en er is niet snel voldaan
aan het relativiteitsvereiste. Hier is het arrest Ostermann (1924) van belang en het arrest
Zuiderhaven (1939).
In het arrest Ostermann wordt een partij boter in beslag genomen door de douane. De vraag is of, als
de boter ten onrechtmatig in beslag is genomen en inmiddels de boter niet meer verkoopbaar is, er
dan sprake is van een OD van de overheid. Dit kan volgens de HR zeker een OD opleveren. Het maakt
niet uit of het voorschrift waaraan de overheid zich moet houden publiekrechtelijk of
privaatrechtelijk van aard is. Het maakt ook niet uit of de overtreder een particulier is of een
publiekrechtelijk lichaam. Het idee dat je als overheid zo zorgvuldig zou moeten handelen in het
maatschappelijk verkeer gold nog niet voor het publiekrechtelijk rechtspersoon.
Het arrest Zuiderhaven gaat meer over het relativiteitsvereiste. Het gaat over een bedrijf gevestigd in
een haven die klaagde over dat het water niet diep genoeg was voor de schepen die daar spullen
zouden moeten afleveren. Het was de taak van de gemeente om de haven diep genoeg te houden.
De HR komt tot de conclusie dat het BW ook voor de overheid geldt. Er is een wettelijk voorschrift
dat zegt dat de gemeente de haven voldoende diep mag houden (dit mag zo worden
geïnterpreteerd). De gemeente is echter niet aansprakelijk, want de regel is een regel gericht aan de
gemeente en is niet geschreven voor bescherming van de belangen van bedrijven die gevestigd zijn
aan de haven. Het is een regel gericht tot de gemeente en niet elke burger die een belang heeft kan
zich hier op beroepen.
De maatschappelijk zorgvuldigheid geldt in de tweede periode nog niet voor de overheid en
overheidsnormen in de wet zijn geschreven voor de overheid en niet voor burgers die zich kunnen
beroepen op een OD.
De derde periode is de periode na de tweede wereldoorlog. De overheid kan in deze periode gewoon
worden beoordeeld op grond van artikel 6:162 BW. Er is een gemeenschappelijk rechtsbeginsel dat
zich zowel in het publiekrecht als het privaatrecht doet gevoelen, namelijk het beginsel van de
onrechtmatige daad. Schade moet worden vergoed als er een OD wordt gepleegd. Wat is er zo
bijzonder als je de overheid aansprakelijk wilt houden? Er zijn twee bijzondere aspecten die de
rechterlijke beoordeling van het overheidshandelen bepalen:
- mate van vrijheid die de wet de overheid laat om te handelen
- algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Voorbeelden
1. In een zaak ging het om een soldaat die werd opgeroepen tijdens WO I. Zijn slaapplek en eten was
in de kazerne heel slecht en de soldaat vond dat hij daardoor ziek was geworden. Hij wilde
schadevergoeding voor de slechte behandeling van de overheid. De overheid heeft (ook in
8
