Samenvatting Encyclopedie der Rechtswetenschap I VU Rechtsgeleerdheid Jaar 1
Samenvatting Encyclopedie der Rechtswetenschap I
Inhoudsopgave
Week 1 Radbruch & Kelsen............................................................................................................................ 2
Hoorcollege...........................................................................................................................................................2
Syllabus.................................................................................................................................................................3
Literatuur..............................................................................................................................................................5
Week 2 Plato & Aristoteles............................................................................................................................ 8
Hoorcollege...........................................................................................................................................................8
Syllabus...............................................................................................................................................................10
Literatuur............................................................................................................................................................12
Week 3 Cicero, Augustines en Thomas van Aquino.......................................................................................16
Hoorcollege.........................................................................................................................................................16
Syllabus...............................................................................................................................................................18
Literatuur............................................................................................................................................................20
Week 4 Machiavelli en Hobbes.................................................................................................................... 23
Hoorcollege.........................................................................................................................................................23
Syllabus...............................................................................................................................................................25
Literatuur............................................................................................................................................................26
Week 5 John Locke & Rousseau.................................................................................................................... 30
Hoorcollege.........................................................................................................................................................30
Syllabus...............................................................................................................................................................32
Literatuur............................................................................................................................................................34
Week 6 Immanuel Kant & Jeremy Bentham.................................................................................................. 37
Hoorcollege.........................................................................................................................................................37
Syllabus...............................................................................................................................................................39
Literatuur............................................................................................................................................................41
Week 7 Karl Marx & Hannah Aarendt........................................................................................................... 44
Hoorcollege.........................................................................................................................................................44
Syllabus...............................................................................................................................................................46
Literatuur............................................................................................................................................................48
1
,Samenvatting Encyclopedie der Rechtswetenschap I VU Rechtsgeleerdheid Jaar 1
Week 1 Radbruch & Kelsen
Hoorcollege
Basisfuncties van de rechtsorde (Radbruch)
1. Rechtszekerheid: orde in de samenleving creëren
2. Rechtsvaardigheid: meer rechtsvaardigheid in de samenleving zorgen, doordat rijkere mensen meer
belasting betalen
3. Doelmatigheid: wetgeving bewust inzetten, om bepaalde beleidsdoelen te realiseren
Volgens Kelsen is het antwoord op de vraag “wat is recht?” Rechtspositivisme:
Recht is wat in de rechtsbronnen staat.
Gelding lager recht berust op hoger positief recht: hiërarchie van normen (Grundnorm).
Kan geldend recht onwenselijk of immoreel zijn? Ja.
Rechters moeten voorspelbaar en apolitiek zijn: dichtbij de letter van de wet blijven.
Rechtswetenschap moet zuiver zijn; vrij van politiek en ideologie.
Volgens het natuurrecht is het antwoord op de vraag “wat is recht?” Natuurrecht:
Recht is wat correspondeert met wat onveranderlijk goed en rechtvaardig is.
Lex iniusta non est lex: een wet die evident in strijd is met fundamentele eisen van gerechtigheid is
geen geldend recht.
De lange traditie van het natuurecht is gebaseerd op een onveranderlijke morele kern, waar de mens
geen invloed op heeft.
Volgens het Radruch in 1946 is het antwoord op de vraag “wat is recht?”
Het positieve recht heeft ook de voorrang, wanneer het inhoudelijk onrechtvaardig en niet-doelmatig is, tenzij
de tegenstelling tussen de positieve wet en de rechtvaardigheid zo groot wordt dat de wet als “onjuist recht”
voor de rechtvaardigheid moet wijken. Daarvan is bijvoorbeeld sprake bij discriminerende wetgeving.
Presocraten: aansluiting vinden bij de natuurlijke wetten in de kosmos door gebruik te maken van je rede
(ratio)
Contractsfilosofen (17e en 18e eeuw)
Leven volgens maatstaven die volgen uit de menselijke rationaliteit (Grotius).
Leven volgens maatstaven die zo redelijk zijn dat we daar zelf mee zou hebben ingestemd (Hobbes,
Locke, Rousseau).
Brede moraal: door ons vrij te ‘maken’ volgens bepaald (natuurrechtelijk) ideaal.
Smalle moraal: door ons vrij te ‘laten’ in ons doen en laten, mits we de vrijheden van anderen respecteren.
Beschrijvend rechtspositivisme: hoef je het recht niet altijd te gehoorzamen, dit is een ethische keuze.
Normatief rechtspositivisme: dien je juridisch gezien de wet altijd te gehoorzamen.
2
,Samenvatting Encyclopedie der Rechtswetenschap I VU Rechtsgeleerdheid Jaar 1
Syllabus
Natuurrecht: Wat is recht? Recht dat van nature geldt gedoeld op onveranderlijke beginselen en idealen van
rechtvaardigheid. Een aparte onrechtvaardige wet kan zijn juridische gelding verliezen volgens het
natuurrechtelijke lex iniusta non est lex: een onrechtvaardige wet is geen wet.
Opkomst rechtspositivisme: Onder invloed van de verlichting winnen democratische en seculiere denkbeelden;
succes harde wetenschappen. Natuurrecht gaat uit van onbewijsbare stellingen. We kunnen slechts
wetenschappelijke uitspraken doen over ‘recht zoals het is’: zoals het ergens, op een bepaalde plaats geldt
(codificeren van recht).
Volgens de verlichtdenkers is de taak van juristen: zij moeten zich voortaan beperken tot de studie va het
positieve, door mensen gemaakte recht. Daarmee is het rechtspositivisme als rechtsfilosofische benadering
geboren.
Gustav Radbruch 1878-1949
Radbruch was een groot deel van zijn carrière een vooraanstaande rechtspositivistische denker. Na de WO2
verandert hij echter van opvatting. In zijn ogen is geldend recht normaal gesproken datgene wat op de juiste
wijze door het bevoegd gezag als recht is uitgevaardigd. Echter, wanneer de drempel van ‘extreem onrecht’
wordt overschreden, kan het uitgevaardigde recht geen geldend recht meer zijn en mag het door de rechter
buiten toepassing worden gelaten. Daarom kan de late Radbruch geen rechtspositivist worden genoemd.
Radbruch heeft in zijn werk altijd veel aandacht besteed aan drie kernwaarden of basisfuncties van recht:
rechtszekerheid, rechtvaardigheid en doelmatigheid. Deze drie basisfuncties kunnen soms in elkaars
verlengde liggen, maar ook met elkaar botsen.
Voor WOll: rechtspositivist.
Na WOll: bekeert hij zich tot een eigen variant van het natuurrecht. De rechtszekerheid eist dat burgers positief
recht als geldend recht hebben te aanvaarden, ook als zij het met de inhoud niet eens zijn, of deze zelfs
onrechtvaardig vinden. Dat wordt voor Radbruch echter anders als de drempel van extreem onrecht
overschreden wordt, als de inhoud van een wettelijke regeling zozeer indruist tegen de kern van wat juist en
rechtvaardig is. VB: aan wetgeving die expliciet racistisch of op andere wijze sterk discriminerend. Als wetten
doelbewust door de overheid gebruikt worden om groepen mensen van hun fundamentele rechten te beroven.
In dat geval zou er volgens Radbruch niet langer sprake kunnen zijn van geldend recht, hetgeen betekent dat
een rechter een dergelijke wet niet kan of mag toepassen.
Hans Kelsen 1881 – 1973
Rechtsfilosoof Kelsen neemt dat de taak van de jurist strikt beperkt moet blijven tot de begripsmatige
verheldering van het bestaande, positieve recht. Zijn kritiek op Austin was dat die het normatieve recht
herleidde tot de feitelijke gewoonte van de grote groep mensen om een bepaalde persoon te gehoorzamen die
niet zelf de gewoonte had gehoorzaam te zijn aan een andere menselijke autoriteit. Normen kunnen nooit
wordt afgeleid uit feiten.
Kloof tussen feit en norm
Kelsen maakt een scherp onderscheid tussen feit en norm.
Feiten rekenen we gevolgen toe aan oorzaken: indien A het geval is, is B het geval. Het heersend
principe is hier het principe van de causaliteit.
Maar normen bepalen niet wat het geval is of wat het geval zal zijn, maar wat het geval mag zijn of
wat het geval hoort te zijn: wanneer A het geval is, behoort (of mag) B het geval zijn. Op het gebied
van de normen is de toerekening van heersend principe.
Soeverein is de persoon die gewoonlijk gehoorzaamd wordt door de bevolking en niet zelf de gewoonte heeft
aan een andere menselijke persoon te gehoorzamen. Maar uit het feit dat zo’n soeverein iets wil volgt niet dat
dat ook hoort te gebeuren. Een bevel kan pas bindend worden, dus een norm geven, indien het afkomstig is
van iemand die bevoegd was dat bevel te geven.
Zuivere recht
3
,Samenvatting Encyclopedie der Rechtswetenschap I VU Rechtsgeleerdheid Jaar 1
Kelsens rechtsleer is door hemzelf de zuivere rechtsleer genoemd. Die zuiverheid heeft een 2 aspecten:
1. Recht is normatief, normen verschillen principieel van feiten, we moeten dus de normen zuiver als
normen beschrijven, en niet als verkapte feiten.
2. Een ander aspect is dat het Kelsen gaat om een rechtsleer. Dat wil zeggen: het gaat om een
wetenschap. De wetenschap is altijd uit op waarheid. Zij moet de werkelijkheid correct analyseren en
weergeven. Zo dient de rechtsleer uit te zijn op juridische waarheid: zij moet de rechtswerkelijkheid
correct analyseren en weergeven.
Recht als normatieve dwangorde
Recht is volgens Kelsen een sociale orde: recht bevat tal van sociale regels (normen) betreffende menselijk
gedrag. Het bepaalt wat wij in allerlei situaties al dan niet mogen doen. Maar er zijn verschillende sociale ordes.
Ook moraal en fatsoen bevatten regels voor menselijk gedrag. Recht onderscheidt zich van andere sociale
ordes doordat het een dwangorde is: zijn regels zijn dwingend.
Dat recht georganiseerde macht is lijkt duidelijk. Maar waarom is het normatieve macht? Onze
belangenafweging leidt tot de conclusie dat normconform gedrag beter voor onszelf is, omdat wij anders van
leven, gezondheid, vrijheid of eigendom beroofd worden.
De claim van de autoriteit is alleen terecht indien die autoriteit bevoegd is om die norm te geven. Dat betekent:
wanneer een hogere norm hem die bevoegdheid heeft verleend. Alleen in dat geval krijgt de wil van de
normautoriteit normatieve betekenis.
Waarom is die eerste rechtsnorm geldend recht? Volgens kelsen: wanneer we ook deze eerste rechtsnorm als
geldende rechtsnorm beschouwen, dan kan dat alleen op basis van een vooronderstelde Grundnorm, welke
inhoudt dat wat in die eerste norm staat geldend recht is.
Deze Grundnorm of basisnorm is zelf geen geldende rechtsnorm. De Grundnorm is niet gemaakt door enige
gezaghebbende autoriteit. Maar als we de gelding van het rechtssysteem en de daarin gepositiveerde normen
aannemen dan moeten we de Grundnorm wel accepteren. Dat is een kwestie van logische noodzakelijkheid:
wie de gelding van de eerst gemaakte rechtsnorm aanneemt veronderstelt daarmee dat een hogere norm die
eerste rechtsnorm geldig maakt. Die Grundnorm luidt dan bijvoorbeeld: wat in de Grondwet staat is geldend
recht.
De effectiviteit van het recht
Een rechtsorde is effectief wanneer haar normen in het algemeen gevolgd worden. Zowel een rechtsorde in
haar geheel als de verschillende normen binnen die rechtsorde verliezen hun gelding wanneer men zich er in
het algemeen niets van aan pleegt te trekken.
De eigenlijke grond voor de gelding van de rechtsorde is en blijft de Grundnorm. De effectiviteit is alleen een
noodzakelijke voorwaarde. Oftewel: zonder effectiviteit geen geldend recht. Maar met effectiviteit is er ook
nog geen geldend recht. Geldend recht kan pas aanwezig zijn dankzij de Grundnorm.
Rechtspositivisme
De positivistische scheiding van recht en moraal is dus volledig naar Kelsens hart. Ook een ander traditioneel
belangrijk kenmerk van positivisme wordt door Kelsen zonder aarzeling onderschreven: het bronnentheorema,
oftewel de stelling dat er alleen sprake kan zijn van geldend positief recht wanneer dat tot stand is gekomen in
een (door een hogere norm) erkende rechtsbron.
De zuiverheid die Kelsen bedoelt, heeft betrekking op de bestudering van het recht, en niet op de inhoud van
het positieve recht, dat altijd uitdrukking zal blijven van politieke doelen en visies.
4
, Samenvatting Encyclopedie der Rechtswetenschap I VU Rechtsgeleerdheid Jaar 1
Literatuur
De meest centrale vraag van de rechtsfilosofie luidt: wat is recht? Het begrip recht heeft een dubbelzinnige
betekenis. Enerzijds wordt het gebruikt om het bestaande positieve rechtstelsel aan te duiden, anderzijds
verwijst het ook naar het morele begrip rechtvaardigheid.
Inhoudelijk groeien recht en moraal uit elkaar doordat het recht zich in de eerste plaats richt op het ordelijke
verloop van het maatschappelijk leven
Volgens de natuurrechtsleer impliceert het begrip recht een noodzakelijk verband met moraal, met name met
rechtvaardigheid. Dit verband is er van nature, dus onafhankelijk van en voorafgaand een menselijk wetgeving.
Zeer immoreel positief recht kan volgens de traditionele natuurrechtsleer geen aanspraak maken op de status
van recht in volle zin, en kan daarom evenmin aanspraak maken op eerbiediging.
Het rechtspositivisme ontkent daarentegen elk verband tussen recht en moraal. Recht is slechts datgene wat
als zodanig door de bevoegde overheidsorganen wordt gemaakt en effectief gehandhaafd al is het inhoudelijk
nog zo onrechtvaardig.
Het normatieve rechtspositivisme neigt er wel toe aan de ordefunctie van het recht ook een
gehoorzaamheidsplicht te verbinden. Volgens deze stroming is rechtszekerheid zo belangrijk, dat je
ook aan onrechtvaardig recht moet gehoorzamen.
Het beschrijvende rechtspositivisme koppelt recht en moraal daarentegen volledig van elkaar los. Het
wil slechts een neutrale wetenschappelijke beschrijving geven van het recht als feitelijk
maatschappelijk verschijnsel, bijvoorbeeld: recht is wat de juridische gezagsdragers gebieden en
effectief handhaven in een bepaald territorium, ongeacht de inhoud van hun voorschriften.
Austin (beschrijvend rechtspositivist): recht als dwangbevelen van de overheid
De theorie van Austin geeft een eenvoudige omschrijving van recht: het bestaat uit gedragsvoorschriften van
de hoogste machthebbende die ze zo nodig door sancties afdwingt.
Ten eerste bestaat recht volgens hem uit voorschriften om een bepaalde manier te handelen. Maar deze
omschrijving geldt ook voor andere maatschappelijke verschijnselen als moraal en etiquette. Juridische
voorschriften onderscheidde zich hiervan door hun institutionele karakter: ze zijn afkomstig van een centrale
instantie. Austin noemt deze instantie de soeverein omdat het de hoogste instantie in een samenleving is, die
zelf niet op haar beurt afhankelijk is van voorschriften van anderen.
Autstin definieert de soeverein als de persoon of groep aan wiens bevelen de leden van een samenleving
gewoon zijn te gehoorzamen, en die zelf niet aan een nog hogere gezagsdrager gehoorzaamheid verschuldigd
is.
Bovendien heeft het recht, anders dan moraal en etiquette, de functie het maatschappelijk verkeer ordelijk te
laten verlopen. Het moet dus effectief zijn. Zoals uit Austins definitie van de soeverein blijkt, wordt deze
effectieve werkzaamheid voor een deel gewaarborgd doordat de rechtssubjecten nu eenmaal gewoon zijn de
voorschriften van de hoogste machtsdrager te gehoorzamen. De rechtszekerheid vergt echter meer: mensen
die desondanks van de voorschriften afwijken, moet door dwang tot de orde worden geroepen. Zo komt Austin
tot de definitie van recht als: de bevelen van de soeverein, gehandhaafd door sanctiedwang.
Kortom, in Austins rechtstheorie ligt de nadruk op de maatschappelijke ordenignsfunctie van het recht: doordat
er een centrale instantie is die de inhoudend vaststelt weet iedereen waar hij zich aan moet houden. Tevens
worden normovertreders door georganiseerde overheidsdwang in het gareel gehouden, anders dan bij de
voorschriften van moraal en etiquette.
Hart (beschrijvend rechtspositivist): primaire en secundaire regels
Volgens Hart berust recht niet alleen op macht, omdat de positie van de hoogste juridische gezagsdragers
waaronder de wetgever ook weer berust op juridische (bevoegdheidsverlenende) regels.
Een eerste bezwaar tegen Austins rechtstheorie luidt, dat alleen gewoontevorming en externe dwang in het
algemene onvoldoende zijn om de gehoorzaamheid aan het recht te verklaren. Voor een stabiele rechtsorde is
5
