Samenvatting Verdiepend Privaatrecht
Week 1: Het perspectief: contextualisme
Betekenis en context: enkele voorbeelden
Het is in de rechtspraak niet ongebruikelijk om de rechtsgevolgen van een bepaalde casus niet aan te
duiden in de vorm van een algemene regel, maar om die afhankelijk te maken van de
omstandigheden van het geval. Dat gegeven is onder meer toe te schrijven aan eigenschappen van
de taal waarin het recht, regels en contracten zijn geformuleerd. De taal verwijst nooit naar vaste
betekenissen, maar is de betekenis van uitspraken en uitdrukkingen altijd contextueel bepaald. De
Hoge Raad heeft dit duidelijk gemaakt in het Haviltex-arrest. De Hoge Raad maakt hier korte metten
met de tradionele opvatting dat de woorden van een contract op zichzelf genomen duidelijk
(kunnen) zijn en dus geen nadere uitleg behoeven, de ‘zuiver taalkundige uitleg’.
Casuïstische rechtsvinding
Casuïstische rechtsvinding is geen onbekend verschijnsel in de rechtsliteratuur. Meestal wordt zij
geplaatst tegenover rechtsvinding aan de hand van ‘hard and fast rules’, die minder gericht is op de
context van het geval, en meer op de toepassing en ontwikkeling van algemene regels. Casuïstische
rechtsvinding is meer gericht op de billijkheid in concreto, uitvloeisel van het streven naar
rechtvaardigheid, resulteert in verscheidenheid en is meer hermeneutisch georiënteerd.
Rechtsvinding aan de hand van ‘hard and fast rules’ daarentegen is meer gericht op rechtseenheid,
rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, draagt bij tot de ontwikkeling van recht als systeem, en is meer
positivistisch van aard.
Casuïstische rechtsvinding stuit op voor de hand liggende bezwaren. Met name de zorg voor
rechtseenheid en rechtsgelijkheid verdienen aandacht. De noties van rechtseenheid en
rechtsgelijkheid zijn complexe begrippen die specificatie behoeven. In welke zin dient het recht
eenheid en gelijkheid te bevorderen? Ongegronde gelijkheid is evenzeer in strijd met het
gelijkheidsbeginsel als ongegronde gelijkheid. Dat brengt ons op het gelijkheidsbeginsel.
Het gelijkheidsbeginsel eist dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld (en ongelijke
ongelijk). Dat vergt niet alleen dat dezelfde criteria worden gehanteerd, maar ook dat in toekomstige
gevallen dezelfde beslissing wordt genomen. Rechtsoordelen dienen derhalve generaliseerbaar te
zijn, in die zin dat zij een regel opleveren die zich voor herhaalde toepassing leent. De mate van
gelijkheid is altijd weer context-bepaald en dwingt dus tot het bezien van de omstandigheden van
het geval. Rechtsgelijkheid impliceert niet uniformiteit, maar generaliseerbaarheid. Het is om die
reden dat rechtsgelijkheid, net zomin als rechtseenheid, zich op voorhand verzet tegen casuïstische
rechtsvinding.
De zekerheid die het recht kan bieden is een groot goed, maar tegelijkertijd niet onbeperkt. Vaak
stelt het recht duidelijke regels die, in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval,
ineens niet meer zo duidelijk zijn. ‘Hard and fast rules’ bieden vaak schijnzekerheid, omdat bij de
eerste de beste ‘hard case’ uitzonderingen moeten worden gemaakt. De betekenis van regels wordt
in de context bepaald. De zekerheid die het recht kan bieden is namelijk meestal niet gelegen in
algemene regels, waarvan toch niet is te voorspellen wat zij in concreto meebrengen, maar in de
verwachtingen in de concrete situatie.
Waar het in het privaatrecht om gaat is dat de norm die de rechtsverhouding beheerst kenbaar is.
Dat is een samenspel van de regelgeving door de wetgever vooraf, en de normering door de rechter
achteraf. De context van het geval speelt daarin onvermijdelijk een belangrijke rol.
,De stelling van het contextualisme
Het gaat bij contextualisme niet om een keuze voor rechtsverscheidenheid boven rechtseenheid,
billijkheid in concreto boven rechtsgelijkheid, of intuïtie boven methode, maar om een evenwicht in
al deze spanningsvelden. Rechtsvinding aan de hand van ‘hard and fast rules’ kan gerechtvaardigd en
aangewezen zijn, met name op die gebieden waar de rechtseenheid in de zin van uniforme
uitkomsten om welke reden dan ook een belangrijke waarde vormt. Maar hier moet al een eerste
voorbehoud worden gemaakt, namelijk dat de rechter daarmee niet is ontslagen van de verplichting
om, alvorens te beslissen, acht te slaan op de context van het geval. In uitzonderlijke gevallen kan die
context toch aanleiding geven om, ondanks het belang van uniforme uitkomsten, de regel in dit
bijzondere geval niet toe te passen. Wat begint als de toepassing van een ‘hard and fast rule’, eindigt
dan toch als een geval van casuïstische rechtsvinding.
De contextualisering van de rechtsorde
De toenemende betekenis van de context waarin het recht gestalte krijgt, blijkt niet alleen op niveau
van de rechtsvinding en de rechtsnorm in concreto, maar ook op dat van de rechtsorde in abstracto.
Die ontwikkeling kan het beste worden toegelicht aan de hand van de eigen positie van het recht
tussen de macht en de politiek enerzijds, en de moraal anderzijds. Zo beschouwd is de democratische
rechtsorde de institutionalisering van idealen en waarden die de bescherming dienen van afwijkende
opvattingen en minderheidsbelangen. Als zodanig houdt zij het midden tussen theocratie, waar een
morele meerderheid het publieke belang definieert en een dictatuur, waar de blote
machtsuitoefening de maatschappelijke verhoudingen bepaalt. Tegen deze achtergrond wordt de
contextualisering van de rechtsorde zichtbaar in de vervaging van de grenzen tussen recht en moraal
enerzijds, en recht en politiek anderzijds.
Het recht vormt steeds minder het exclusieve domein van de jurist in zijn analyserende en
systematische arbeid, en steeds meer een toegepast wetenschapsgebied van andere
maatschappijwetenschappen, zoals de sociologie, de economie, de psychologie etc.
Twee paradigma’s van privaatrechtswetenschap
Het eerste paradigma is de opvatting dat het privaatrecht een eigensoortig karakter heeft, bestaande
in de combinatie van zijn conceptuele structuur (begrippen), de relatie tussen (private) partijen, en
de wijze waarop met die begrippen de relatie tussen partijen wordt genormeerd (het discours).
Privaatrecht is een normatieve praktijk waarin de relaties tussen private partijen op coherente wijze
worden vormgegeven. Dit gebeurt niet alleen in abstracto (door de wetgever), maar ook in concreto
(door de rechter). Om het privaatrecht te kunnen begrijpen is het noodzakelijk om de structuur en
het functioneren van deze normatieve praktijk in kaart te brengen. De wetenschap van het
privaatrecht is de voortdurende poging om de relaties tussen private partijen onderling te begrijpen
in termen van het systeem die de relaties normeert. Dat vergt reflectie op de rechtspraktijk; de
manieren van denken, spreken en handelen die karakteristiek zijn, en de ontwikkelingen die zich
daarin voltrekken.
Het andere paradigma is de opvatting dat het privaatrecht in een maatschappelijke context
functioneert, die vanuit verschillende sociaalwetenschappelijke disciplines kan worden
gethematiseerd. Het gaat dus niet om die regels op zichzelf, maar om hun effect op menselijk gedrag.
Dat impliceert empirisch onderzoek waarbij wordt gewerkt met modellen die functioneren als
benaderingen van de maatschappelijke werkelijkheid. Dat kan antwoord bieden op heel praktische
vragen. In dit paradigma zijn enerzijds de wetenschappelijke geloofspapieren tamelijk sterk, terwijl
anderzijds veel praktische resultaten worden bereikt.
,Methodenstrijd
De geschetste paradigmastrijd in de privaatrechtswetenschap staat niet op zichzelf, maar vormt
onderdeel van een bredere methodenstrijd in de kennis- en wetenschapsfilosofie van de twintigste
eeuw. De methodenstrijd wordt beheerst door twee kampen. Aan de ene zijde staat het positivisme.
Tegenover deze positivistische stroming staat de geesteswetenschappelijke traditie die haar
uitwerking vindt in de hermeneutiek, de kritische theorie, en tal van andere kennisopvattingen.
De wending naar het taalgebruik
Op haar beurt vindt de methodenstrijd in de wetenschapsfilosofie onder meer haar grondslag in de
wijze waarop tegen taal en haar relatie tot de werkelijkheid wordt aangekeken.
Wat doen civilisten?
Een contextuele benadering van het recht zelf is de vrucht van een lange ontwikkeling in het denken
over recht, samenleving, wetenschap en taal. Wij nemen het contextualisme als invalshoek voor ons
betoog over het privaatrecht, de privaatrechtswetenschap en de civiele rechtspraktijk.
Week 2: Het begrip: wat is privaatrecht?
Een onrechtmatig leven
HR Baby Kelly: de Hoge Raad heeft in deze casus de vordering tot vergoeding van immateriële schade
van de ouders en baby Kelly toegewezen. De ouders kunnen aanspraak maken op immateriële
schadevergoeding omdat hun het keuzerecht om de zwangerschap af te breken is ontnomen. Dat is
een aantasting van het zelfbeschikkingsrecht van de ouders (‘aantasting in de persoon’ in de zin van
artikel 6:106 BW). Voor Kelly geldt bij uitstek dat zij door de fout van de verloskundige in haar
persoon is aangetast, waardoor zij recht heeft op vergoeding van de immateriële schade.
De grenzen van het privaatrecht vallen gelet op bovenstaande dus niet samen met wat ui de
klassieke rechtsbronnen kan worden afgeleid, maar strekken zich ten dele uit over wat traditioneel
als domein van de moraal en de politiek wordt aangeduid.
Een model van privaatrecht
Het model van privaatrecht onderscheidt drie dimensies of momenten in het recht.
A) Het normatieve (juridische) moment. Dit is het geheel van regels, beslissingen en beginselen dat
gewoonlijk onder recht wordt verstaan. Het is wat juristen het ‘positieve recht’ noemen, het recht
dat op een bepaalde plaats en tijd geldt. Het positieve recht verschaft normen voor menselijk gedrag,
vandaar de aanduiding ‘het normatieve moment’. Het geeft aan wat wij moeten doen (de geboden),
wat wij mogen (de bevoegdheden) en wat wij niet mogen (de verboden). Wanneer de rechtsnormen
worden nageleefd is sprake van een rechtmatige situatie. Ter onderscheiding worden
gedragsnormen wel als ‘materieel recht’ aangeduid, en normen van procesrecht als ‘formeel recht’.
Het positieve recht is niet altijd goed kenbaar. Civilisten werken met nationaal recht, met
doorwerking van Europees recht, met een meergelaagde rechtsorde en met alternatieve regelgeving.
Het recht is steeds moeilijker voorspelbaar.
B) Het ideële (filosofische) moment. Dit is het geheel van ideeën, opvattingen en waarden dat als
leidraad en toetssteen fungeert voor het positieve recht. Mensen laten zich namelijk niet allen door
rechtsnormen leiden, maar ook door hun eigen overtuigingen omtrent goed en kwaad, rechtvaardig
en onrechtvaardig. Wanneer de geldende rechtsnormen beantwoorden aan hun
rechtvaardigheidsidealen, is er geen probleem. Maar zodra er een spanning is tussen het recht zoals
het is en het recht zoals het zou moeten zijn, vraagt dat om een oplossing.
, C) Het actuele (sociologische) moment. Daaronder verstaan we zowel het geheel van
maatschappelijke gebruiken en praktijken dat tot het positieve recht heeft geleid, als de
maatschappelijke gebruiken en praktijken die uit het recht voortvloeien. Recht is niet alleen een spel
van normen en waarden, maar ook van belangen en macht. Zoals de totstandkoming van het
positieve recht het resultaat is van een politiek krachtenveld, zo is de naleving vaak een kwestie van
botsende belangen en de handhaving uiteindelijk een zaak van de ‘sterke arm’ (de deurwaarder).
Rechtsontwikkelingen kunnen veelal worden beschouwd als een wisselwerking tussen het
normatieve, het ideële en het actuele moment. Indien de beslissing van de rechter in strijd lijkt te zijn
met een beginsel (zoals in de Urgenda-uitspraak strijd leek te zijn met de trias politica), hoeft dit niet
altijd zo te zijn. Hiervoor dienen we te kijken naar de veranderingen in onze rechtsorde. Onze
rechtsorde is niet louter meer van nationale oorsprong, maar werken talloze bronnen van
transnationale oorsprong door in ons recht (inclusief het privaatrecht). Wij leven in een
meergelaagde rechtsorde, waarin traditionele beginselen een nieuwe betekenis krijgen. Zo vindt het
beginsel van de scheiding van de machten traditioneel toepassing in de verhoudingen tussen de
wetgevende, rechterlijke en bestuurlijke macht. De scheiding van de machten draagt bij aan een
systeem van ‘checks and balances’. In de huidige meergelaagde rechtsorde zijn evenwel ook andere
instituties van belang, zoals de instellingen van de EU, de Raad van Europa en de VN. Als de nationale
regeringen gezamenlijk een klimaatbeleid hebben afgesproken dat naar geldende wetenschappelijke
inzichten ontoereikend is om een gevaarlijke temperatuurstijging te voorkomen, ligt het misschien
wel juist op de weg van de rechter om tegenwicht te bieden. Een rechterlijk bevel aan de Staat tot
aanscherping van zijn klimaatbeleid is dan niet in strijd met het beginsel van de scheiding van de
machten, maar draagt juist bij aan de realisatie van dat beginsel, zij het in de geschetste, ruimere
transnationale context.
De wisselwerking tussen de verschillende dimensies van het privaatrecht is hier goed zichtbaar. De
ontwikkeling van een nationale rechtsorde naar een meergelaagde rechtsorde (A) heeft gevolgen
voor de interpretatie van de achterliggende beginselen en waarden (B). Op de achtergrond spelen
natuurlijk wereldwijde ontwikkelingen rond de uitstoot van CO2 en de beheersing daarvan (C).
Het geschetste model van recht heeft vergaande consequenties, zowel voor het begrip van de
rechtsnorm als voor de taakopvatting van de jurist in het privaatrecht.
Rechtsnorm. Het privaatrecht draait om de normering van menselijk handelen. Over de wijze waarop
het privaatrecht zich van die taak kwijt, bestaan hardnekkige misverstanden, te verklaren uit een
eenduidige fixatie op het normatieve moment van het recht. Die fixatie leidt veelal tot een opvatting
die als het ‘rechtspositivisme’ zal worden aangeduid. In een rechtspositivistische benadering wordt
de rechtsnorm vereenzelvigd met de tekst of de betekenis van de wet, waaraan justitiabelen hun
gedrag zouden oriënteren. Het bevelskarakter van het recht staat hierbij voorop.
De rechtsnorm ligt niet uitsluitend in de wet, noch in de concrete situatie, regel en feiten. Voor de
rechtsnorm volgt daaruit tweeërlei. In de eerste plaats dat de rechtsnorm die de rechtsverhouding
tussen partijen regelt nooit algemeen is, maar daarentegen contextueel van karakter. Voor de
bepaling van de rechtsnorm in het concrete geval kan expliciet een beroep worden gedaan op de
heersende rechtsovertuiging en de bestaande praktijk, naast de geldende wetgeving. Soms wordt de
rechtsnorm zonder meer uit de wet afgeleid, zij het dat ‘zonder meer’ veronderstelt dat wij het eens
zijn over de gangbare betekenis. In andere gevallen berust zij op een afweging van rechtswaarden en
in weer andere gevallen is zij meer dan gebruikelijk verbonden met de feitelijke omstandigheden.
Maar ook in situaties waarin een van de momenten van recht doorslaggevend wordt geacht, kan
worden gezegd dat zulks berust op de afwezigheid van contra-indicaties in de sfeer van de overige
momenten.
