Samenvatting Verdiepend Privaatrecht
Week 1: het perspectief: contextualisme
De omstandigheden van het geval
In het privaatrecht is alles van omstandigheden afhankelijk (pros ton kairon).
Dit zie je in heel veel uitspraken terugkomen: HR HBU/Saladin, HR Haviltex, HR
ACAB, EHRM verkrachting eigen vrouw.
Eerst ging het om ‘hard & fast rules’: de tekst was heilig. Daarna ging het in de
20ste eeuw meer naar casuïstische rechtsvinding, beslissingen aan de hand van
de omstandigheden van het geval en de specifieke eigenschappen van de casus.
Gevolgen:
- Recht wordt minder voorspelbaar
- Je kan het niet opzoeken in je wetboek
- Je moet het rechtsoordeel afwachten
- Minder rechtszekerheid
Soms geeft de HR daarom tegengas en geeft het weer een duidelijke ‘hard &
fast rule’ – bijvoorbeeld HR Ontvanger/Hamm, HR IZA/Vrerink, HR Van
Wijngaarden/Staat.
Open texture
Er kan altijd een moment komen dat je de toepassing moet heroverwegen en
stuit op de grenzen van die bepaling en dan anders beslist. De reden hiervoor is
dat recht in taal is geformuleerd en daarom moet het geïnterpreteerd worden.
De feiten kan je ook niet altijd voorspellen en er kunnen zich nieuwe gevallen
voordoen waar je niet aan gedacht kon hebben bij het maken van een regel. Die
nieuwe gevallen kunnen het noodzakelijk maken om anders te oordelen, óók als
je hard & fast rules hebt (voorbeeld: verjaring en het mesothelioom-arrest). Dan
nog heb je een open texture, omdat zich omstandigheden kunnen voordoen die
met zich meebrengen een regel niet óf anders toe te passen.
‘Locus certitude’ = de feiten, niet het recht
= het recht ligt in de feiten en de feiten kunnen dwingen anders te oordelen dan
de regels voorschrijven. En als je het in het recht niet weet, moet je door blijven
vragen en onderzoek blijven doen tot je het weet.
Contextualisering van de rechtsorde
De rechtsorde is gecontextualiseerd, het bevat steeds meer juridische
bepalingen die geïnterpreteerd worden in het licht van morele en politieke
overwegingen. De rechtsbeginselen worden de verbindende schakel tussen
rechtsregels/uitspraken en politieke/morele waarden. Daarom is er ook een
open texture: ons morele/politieke oordeel kan ons dwingen anders te oordelen
dan het geschreven recht ons ooit voor zou kunnen schrijven open texture.
Het contextualisme is eigenlijk het resultaat van het postmodernisme. In de
postmoderne tijd komt de gedachte dat er geen absolute zekerheden zijn en dat
de ethiek afhankelijk is van de context waarin het plaatsvindt = contextualisme.
,Week 2: het begrip privaatrecht
Het privaatrecht heeft tegenwoordig vele bronnen uit verschillende richtingen
zoals: internationaal recht, EU-recht, nationaal recht en soft law.
Ook zijn er soms snelle ontwikkelingen. Om als voorbeeld te noemen het begrip
‘zorgplicht’. Eerst was het alleen maatschappelijke zorgvuldigheid en nu zijn er
zorgplichten voor bijv. werkgevers, banken en schuldeisers.
Twee onzekerheden
Inherente normativiteit je kan niet over privaatrecht met elkaar spreken
zonder dat je je eigen normatieve opvattingen in het gesprek meebrengt over
wat het privaatrecht is.
Het privaatrecht functioneert tegen politieke en morele achtergrond
(wordt hierna uitgebreid op ingegaan)
Omgaan met globalisering/pluralisme het privaatrecht overschrijdt
grenzen door globalisering.
De Nederlandse rechtsorde is meergelaagd, denk hierbij aan EU-recht,
maar ook EVRM heeft directe werking en er zijn nog andere Verdragen.
Beginsel van consistente interpretatie = de normen van nationale
oorsprong moeten geïnterpreteerd worden in het licht van de
internationale verplichtingen die de overheid is aangegaan. Dit zorgt voor
een ‘reflexwerking’ tussen overheid en burger.
Het geldende recht komt nu van alle kanten en dus wordt niet meer
exclusief in Den Haag beslist wat Nederlands privaatrecht is.
Pluralisme houdt in dat er recht van alle kanten komt (meerdere
rechtsordes). En dat er nu rekening moet worden gehouden met
verdragen, transnationale organisaties en jurisdicties en die verhouden
zich allemaal tot elkaar en je moet in ieder concreet geval nagaan welke
rechtsregels van toepassing zijn en de verhouding is niet altijd duidelijk.
Rechter: ‘managing pluralism’ de rechter zet alle toepasselijke bronnen
op een rij en gaat dan naar een interpretatie streven die zoveel mogelijk
coherentie biedt in het privaatrecht. Het gaat om het optimale evenwicht
en de verschillende lagen moeten afgestemd worden.
o De nationale rechter kan de supranationale rechters vragen stellen
over supranationaal recht.
A: normatieve moment B: ideële moment C: actuele moment
Het geheel van regels en Dit is het menselijke Alle handelingen die aan
beslissingen en aspect. Menselijke het positieve recht
beginselen wat overtuigingen van god voorafgaan, ertoe lijden of
gewoonlijk onder recht en kwaad, rechtvaardig het gevolg zijn. dit is de
wordt verstaan. en onrechtvaardig. feitelijke dimensie.
Positieve recht Waarden, ideeën, Praktijk
beginselen
Ook wel: filosofische Ook wel: sociologische
moment moment
Het geldende recht Wenselijke recht Feitelijke/
maatschappelijke
rechtsopvatting
Law in the books Law in action
Dit zie je van Dit zie je niet. Dit zie je niet.
, privaatrecht.
Formeel Natuurrecht Rechtsrealisme
rechtspositivisme
Rechtszekerheid Rechtvaardigheid Doelmatigheid
(Radbruch) (Radbruch) (Radbruch)
Technocraat: houdt zich Moralist: houdt zich Activist: houdt zich bezig
bezig met regels en bezig met beginselen. met maatschappelijke
jurisprudentie veranderingen
In de meeste casussen kan het probleem opgelost worden met het normatieve
moment (geldende recht toepassen op de casus). In moeilijke gevallen moet je
op basis van het geldende recht 2 verschillende oplossingen verdedigen. Er zijn
in dat geval 2 interpretaties mogelijk van het normatieve moment. Als je een
beslissing wilt, moet je een beroep doen op het ideële en actuele moment. Dan
ga je een beroep doen op de waarden en idealen die schuil gaan achter de
regels. Je krijgt dan extra argumentatiemateriaal. Privaatrecht is dus meer dan
geschreven recht.
Open texture (Hart)
Het recht is altijd afhankelijk van de niet altijd voorzienbare omstandigheden
van het geval.
‘Wat in concreto rechtens is, is niet alleen het resultaat van de toepasselijke
rechtsregels, maar ook van de in het geding zijnde waarden en de relevante
omstandigheden van het geval.’
Dat maakt de rechtsnorm een contextuele constructie.
HR 18 maart 2005, een onrechtmatig leven
Hier was er sprake van een morele argumentatie. De HR zei: het feit dat baby
Kelly beperkingen heeft accepteren we juist en het leven brengt extra kosten
mee. Door schadevergoeding toe te wijzen, maken we het mogelijk om een
draagbaar bestaan te lijden.
De HR geeft dus niet alleen juridische, maar ook morele en pragmatische
argumenten. Ze doen een beroep op waarden en mogelijke beleidsdoelen.
Rechtstheorieën
Positivisme: de rechtsnorm wordt vereenzelvigd met de tekst en betekenis
van de wet.
- Formeel rechtspositivisme: een rechtsregel heeft gelding wanneer zij door
een bevoegde wet- of regelgever is uitgevaardigd. De gelding van een
rechtsregel is daarmee afhankelijk van een formeel criterium.
Volgens een rechtspositivist is het dus mogelijk om een regel als geldend
recht te identificeren en tegelijkertijd morele kritiek te hebben op de inhoud
van die regel. Slecht recht = ook recht.
- Rechtsrealisme: dan ontleent de rechtsregel zijn gelding aan de naleving van
die regel. Een rechtsregel geldt wanneer deze effectief is, reële gevolgen
heeft en menselijk gedrag beïnvloedt. Het richt zich op de werkelijkheid
waarbinnen het recht functioneert en waarop het recht invloed uitoefent. Het
recht is daarmee dus te vinden in de praktijk.
Rechtsrealisten zijn vaak empirici die vinden het fijn als er verklaringen
gegeven kunnen worden.
Natuurrecht: hierbij draait het om gerechtigheid. Onrechtvaardig recht
wordt niet als recht gezien en behoeft daarmee ook niet gehoorzaamd te
, worden. Recht en moraal zijn daarmee met elkaar verbonden. De vraag wat
het recht is, is tevens een antwoord op de vraag wat het recht zou moeten
zijn (en andersom).
Rechtsrealisten zien wel verschillende normen van lagen toe, wel vorm van
positivisme, want gaan uit van scheiding tussen gelding van een norm en de
waarde van een norm. Namelijk of die goed of slecht is (normatieve moment).
Dat moment van de waardering, ideële zetten ze tussen haakjes. Maar gelding is
anders.
Radbruch
Er zijn drie centrale waarden die in een spanningsverhouding staan:
Rechtszekerheid Gerechtigheid/ Doelmatigheid (samenhang
van het recht rechtvaardigheid met de staatsvorm)
(Normatief (Ideële moment) (Actuele moment)
moment)
(Positivisme) (Natuurrecht) (Rechtsrealisme/
contextualisme)
Radbruch zag hier vooral het bestaan van de rechtszekerheid van het recht, de
gerechtigheid en de doelmatigheid.
Deze waarden beheersen het recht in abstracte zin, maar staan altijd met elkaar
op gespannen voet in de praktische uitwerking daarvan in het concrete geval
van het bestaande recht (‘antinomieën van de rechtsidee).
Bij het nemen van een beslissing in het recht, moet je altijd een afweging tussen
deze drie waarden maken. De juiste oplossing is een evenwicht tussen die 3
waarden. Soms gaat dat ten koste van elkaar, maar je moet altijd naar een
balans zoeken.
Maar pas als je vast loopt bij de rechtszekerheid (en dus het normatieve
moment), ga je kijken naar de rechtvaardigheid en doelmatigheid.
Tussenposities natuurrecht – rechtspositivisme
Cultuurrecht (Radbruch) Het recht is ondenkbaar zonder gemeenschap
van mensen waarin het ontstaat en zich voortdurend ontwikkelt. De wetgever
en rechter grijpen terug op centrale waarden.
Interactionisme (Lon Fuller) Rechtsnormen liggen besloten in menselijk
gedrag. Het recht is wat de rechtsgenoten (die met het recht te maken
hebben) in een bepaalde situatie in het licht van de bestaande regels als
recht ervaren). Het recht ontstaat vanzelf in concrete situaties. Hier zijn de
omstandigheden van het geval erg belangrijk. Het gaat hier om recht als
activiteit. ‘Wat is rechtvaardig in de omstandigheden van het geval?’
Procedureel natuurrecht (Lon Fuller) wetgeving en rechtspraak zijn
activiteiten waarin twee soorten morele vereisten zijn te stellen:
o Externe: inhoudelijke vereisten die men van buitenaf aan de wet kan
stellen
o Interne: alle vereisten die van binnenuit aan het recht gesteld kunnen
worden, voorwaarden die vervuld moeten zijn wil het recht werken.
Zonder interne moraal is er geen recht, maar de communicatie tussen
mensen die te worden voortgezet en open gehouden
(communicatieprincipe).
Rechtsbeginselen (Dworkin) een rechtssysteem omvat ook
rechtsbeginselen = onderliggende grondgedachten die rechtsregels
