Arbeidsrecht voor
de ondernemer
BOEK: ARBEIDSRECHT IN DE PRAKTIJK – D.M. VAN GENDEREN
Samenvatting door Sisela Ahmadi
Student rechten – Hogeschool Saxion
Te bestuderen stof:
Hoofdstuk 1: paragraaf 1.1 t/m 1.6
Hoofdstuk 3: paragraaf 3.6.1 t/m 3.6.2 en 3.8
Hoofdstuk 4: paragraaf 4.4.1, 4.4.2, 4.8.2, 4.8.4, 4.8.5 en 4.8.6
Sisela Ahmadi
Hoofdstuk 6: paragraaf 6.1, 6.2, 6.3, 6.4.1, 6.4.2, 6.4.3, 6.5 en 6.6
Hoofdstuk 7: paragraaf 7.1, 7.2 en 7.5 (m.u.v. 7.2.7, 7.2.8)
,Hoofdstuk 1
Kenmerken van een arbeidsovereenkomst
- Artikel 7:610 BW noemt de kenmerken van de arbeidsovereenkomst:
a. de werknemer verbindt zich persoonlijk arbeid te verrichten;
b. tegen loon;
c. in dienst van de andere partij, de werkgever (gezagsverhouding).
- Als de feitelijke uitvoering van de overeenkomst afwijkt van hetgeen schriftelijk is
overeengekomen, is niet alleen de inhoud van het schriftelijke contract bepalend voor de
rechten en plichten van partijen, maar ook die feitelijke invulling.
Verplichting persoonlijk arbeid te verrichten
- De werknemer is verplicht zelf de arbeid te verrichten. Hij mag het werk niet aan een ander
overlaten (art. 7:659 BW). De persoonsgebondenheid brengt mee dat een rechtspersoon,
zoals een besloten vennootschap, geen werknemer kan zijn.
- Wanneer is overeengekomen dat degene die de werkzaamheden uitvoert en de
werkzaamheden ook aan anderen mag overlaten, dan zal er in het algemeen geen sprake zijn
van een arbeidsovereenkomst.
- Bij arbeid moet het voorts gaan om productieve arbeid. daarover kan twijfel bestaan
wanneer iemand bijvoorbeeld stage loopt of met het oog op re-integratie naar de
arbeidsmarkt in dienst is van een re-integratiebureau. Een stage van een rechtenstudent op
een notariskantoor zal vooral bedoeld zijn om de kennis of vaardigheden van de student te
verbeteren. In dat geval komt er geen arbeidsovereenkomst tot stand, omdat niet is voldaan
aan de eis dat arbeid wordt verricht. Wanneer in de loop van de stage toch steeds meer
productieve arbeid wordt verricht (en enige vergoeding wordt betaal), kan dat ertoe leiden
dat op enig moment een overgang naar een arbeidsovereenkomst plaatsheeft. Zie Ktr. Tilbug
18 september 2013, ECLI:NL:RBZWV:2014:6666.
Tegen loon
- Bij een arbeidsovereenkomst hoort een loonafspraak.
- Onder loon in de zin van artikel 7:624 BW wordt verstaan de vergoeding die de werkgever is
verschuldigd voor de bedongen arbeid. Fooien vallen daarom niet onder dit begrip. Ook een
onkostenvergoeding is geen loon. Wanneer de onkostenvergoeding hoger is dan de feitelijk
gemaakte kosten kan er evenwel sprake zijn van verkapt loon. Dat loon zal dan ook door de
fiscus belast worden.
- Loon wordt meestal betaald in geld, maar kan ook – en zelfs volledig – uit andere elementen
bestaan, zoals huisvesting, huisraad, kost en inwoning en kleding.
Gezagsverhouding
- Wie deelt de te verrichten werkzaamheden in, wie bepaalt de werktijden, mag werk worden
geweigerd of door een derde worden uitgevoerd, is er een ziekmeldingsprocedure, wat is het
karakter van de overeengekomen beloning? Andere relevante vragen zijn: draagt degene die
de werkzaamheden verricht ondernemersrisico, moet hij zelf zorg dragen voor hulpmiddelen
of grondstoffen, beschikt hij ook over andere opdrachtgevers, heeft de arbeid een
incidenteel karakter, moeten bepaalde werkzaamheden (administratief) worden
verantwoord, is er een vorm van toezicht of controle op het werk? Ook kan van belang zijn of
dezelfde werkzaamheden binnen het bedrijf van de werkgever op basis van een
arbeidsovereenkomst worden verricht. Aan de hand van deze feiten en omstandigheden zal
, beoordeeld moeten worden of er sprake is van een gezagsverhouding en dus van en
arbeidsovereenkomst. Relevant is of de werkgever de bevoegdheid heeft de werknemer bij
de uitvoering van het werk instructies te geven.
Aanneming van werk
- Bij aanneming van werk verbindt de aannemer zich om ‘voor de andere partij’, de
opdrachtgever, buiten dienstbetrekking een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te
brengen en op te leveren tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld (art. 7:750
lid 1 BW). Algemene regels zijn neergelegd in de artikelen 7:750-764 BW en daarnaast gelden
enkele specifieke bepalingen (art. 7:765-769 BW) die betrekking hebben op de bouw van een
woning in opdracht van een particulier.
- Bij aanneming van werk staat niet de inspanning, maar het resultaat centraal. De aannemer
hoeft het werk niet zelf te verrichten, maar kan het onder zijn leiding door een ander laten
doen. De opdrachtgever maakt het meestal niet uit wie zijn dak repareert, als het maar goed
en op tijd wordt gedaan. De aannemer die het werk heeft aangenomen blijft wel jegens zijn
opdrachtgever aansprakelijk voor fouten van door hem ingeschakelde onderaannemers. Ook
kan de opdrachtgever (tenzij deze een natuurlijke persoon is die niet handelt in de
uitoefening van een beroep of bedrijf) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van cao-
loon aan de werknemers van de aannemer of onderaannemer.
Contracting
- In verband met aanneming van werk komt ook het begrip ‘contractering’ voor. Het gaat
daarbij om (groepsgewijze) detachering van werknemers (of zzp’ers) op basis van een
opdrachtovereenkomst tussen de partij die het werk uitbesteedt enerzijds en de
aannemende partij die het werk met eigen personeel verricht anderzijds. De aannemer blijft
het gezag (toezicht en leiding) uitoefenen over degenen die werkzaamheden verrichte en
stuurt bijvoorbeeld een voorman mee met de medewerkers. Om die reden onderscheidt
contracting zich van de uitzendovereenkomst waarbij toezicht en leiding bij de inlener ligt.
- Van misbruik van contracting is sprake indien de werknemers feitelijk nauwelijks toezicht of
leiding van het contractingbedrijf ondervinden.
- Dit was aan de orde in een zaak waarin een ploeg Poolse champignonplukkers bij een derde
tewerk werden gesteld en het contractingsbedrijf iemand meestuurde die in feite alleen
maar als tolk fungeerde. Door de gang van zaken aan te duiden als contracting, trachtte het
bedrijf de bescherming te omzeilen die uitzendkrachten hebben, waaronder de bepaling dat
uitzendkrachten recht hebben op het (cao-)loon dat bij de inlener van toepassing is.
Overeenkomst van opdracht
- Bij een overeenkomst van opdracht verbindt de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de
andere partij, de opdrachtgever, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst
werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een
werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren
van personen of zaken. (art. 7:400 BW).
- Opdrachtovereenkomsten hebben veelal betrekking op werkzaamheden met een
dienstverlenend karakter, zoals de werkzaamheden van gespecialiseerde adviseurs,
bijvoorbeeld een accountant.
- Net als de aannemer handelt de opdrachtnemer bij de overeenkomst van opdracht
zelfstandig. De opdrachtgever kan niettemin binnen zekere grenzen instructies geven aan de
opdrachtnemer, bijvoorbeeld om een bepaald format of systeem te gebruiken. Dat betekent
, echter niet dat daarmee een gezagsverhouding ontstaat. Soms zal een opdrachtnemer het
werk persoonlijk moeten verrichten, omdat hij de opdracht kreeg vanwege zijn persoonlijke
kwaliteiten.
- De opdrachtnemer is verplicht zich in te spannen om de opdracht zo goed mogelijk uit te
voeren, maar is niet altijd verplicht een van tevoren bepaald resultaat te behalen. Bij een
medische ingreep kan bijvoorbeeld niet altijd een goed resultaat worden gegarandeerd. Voor
de opdracht hoeft geen vaste prijs overeengekomen te zijn.
- Een opdrachtgever kan de overeenkomst opzeggen met inachtneming van een redelijke
termijn. De opdrachtnemer die beroeps- of bedrijfsmatig handelt kan, behoudens gewichtige
redenen, de overeenkomst slechts opzeggen als deze voor onbepaalde duur geldt en niet
door volbrenging van de opdracht eindigt (art. 7:408 BW).
Rechtsvermoeden van de arbeidsovereenkomst
- Art. 7:610a BW geeft een rechtsvermoeden voor het geval dat de aard van de overeenkomst
onduidelijk is of als onduidelijk is wat werkgever en werknemer bij het sluiten van de
overeenkomst voor ogen stond. Deze bepaling komt bijvoorbeeld degene tegemoet die een
contract met de naam ‘opdrachtovereenkomst’ heeft getekend, terwijl de feitelijke invulling
van de overeenkomst duidt op een arbeidsovereenkomst.
- Volgens artikel 7:610a BW wordt ‘vermoed’ dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst
indien iemand tegen beloning voor een ander gedurende drie opeenvolgende maanden
wekelijks, of voor ten minste twintig uur per maand arbeid verricht.
- De werknemer die in zo’n situatie bijvoorbeeld een beroep op ontslagbescherming wil doen,
kan op dat rechtsvermoeden wijzen. Is aan de criteria van art. 7:610a BW voldaan, dan wordt
als uitgangspunt genomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werkgever zal
vervolgens het tegenbewijs moeten leveren dat er geen arbeidsovereenkomst geldt,
bijvoorbeeld omdat de gezagsverhouding ontbreekt.
Overeenkomst met zzp’ers
- Sinds 1 mei 2016 geldt de Wet Deregulering beoordeling arbeidsrelatie (Wet DBA).
Opdrachtnemers en opdrachtgevers kunnen, willen zij de zekerheid dat er voor de fiscus
geen sprake is van loondienst, de overeenkomst door de Belastingdienst laten toetsen of een
van de zogenoemde modelovereenkomsten gebruiken. Partijen moeten vervolgens ook
daadwerkelijk volgens de afgesproken werkwijze samenwerken. Feitelijk afwijken van de
getoetste of modelovereenkomsten betekent dat de opdrachtgever alsnog riskeert
loonheffing te moeten betalen. In de toelichting bij elke modelovereenkomst staat voor
welke situatie de overeenkomst is bedoeld.
- Is er sprake van loondienst of een fictieve dienstbetrekking, dan riskeert de opdrachtgever
een naheffingsaanslag, mogelijk met een boete, die op de zzp’er kan worden verhaald. De
zzp’er kan het bedrag dat de opdrachtgever verhaalt, verrekenen met de verschuldigde
inkomstenbelasting. De zzp’er kan door deze gang van zaken de zelfstandigenaftrek en
eventueel de startersaftrek kwijtraken, maar is anderzijds alsnog met terugwerkende kracht
– voor de duur van de opdracht verzekerd (geweest) voor de werknemersverzekeringen.
- Wordt niet gewerkt op basis van een getoetste of modelovereenkomst, dan moeten partijen
zelf beoordelen of er sprake is van hetzij een dienstbetrekking op basis waarvan loonheffing
en werknemersverzekeringspremies moet worden ingehouden en afgedragen, hetzij van een
opdrachtovereenkomst. Dat zou problemen kunnen opleveren, wanneer een onjuiste
beoordeling is gemaakt door de opdrachtgever. De kring van verzekerden in de
werknemersverzekeringen (Werkeloosheidswet (WW), Ziektewet (ZW) en Wet werk en
