Encyclopedie der rechtswetenschap, week 1:
Kennisleer: Wat kan ik weten?
Zijnsleer: Wat bestaat er?
Ethiek: Hoe moet ik leven?
Politiek en recht: Hoe ziet een goede samenleving eruit?
Verhouding tussen recht en moraal:
Sommigen vinden dat de moraal en het recht altijd met elkaar verbonden moeten zijn (het
natuurrecht). Dit kwam vooral tot uiting in de middeleeuwen. In het heden heeft het recht
een ordenende functie, en zijn recht en moraal enigszins uit elkaar gegroeid. Het recht is
duidelijk door maatschappelijke instellingen die centrale vaststelling en handhaving regelen,
de moraal staat niet duidelijk vast. Het recht kent duidelijke formele kenmerken
(totstandkomingsprocedures, etc.), en is voor iedereen kenbaar en geldt voor iedereen.
Morele regels zijn altijd met de tijd en de plaats gebonden. Recht kan zo nodig met geweld
worden gehandhaafd, de morele regels hangen af van de individuele goedheid, en niet van
een externe dwang.
Het recht eist in het algemeen vooral uitwendig normconform gedrag terwijl de moraal zich
richt op vooral de motieven van iemand. Ook regelt het recht vaak alleen ordelijk
maatschappelijk verkeer terwijl de moraal vaak meer eist. Er zijn veel overeenkomsten
tussen het recht en de moraal. Zo zijn ze beide veranderlijk maar vrijwel altijd hebben ze
enkele centrale normen gemeen. Soms houdt het recht ook rekening met motieven als
moraal (culpa). Sommige rechtsgebieden zijn minder geïnstitutionaliseerd, de moraal is dat
ook niet. Het recht weerspiegelt vaak de heersende morele opvattingen binnen een
maatschappij en het toepassen van wetten verreist interpretatie (o.g.v.
rechtsvaardigheidsbesef van een rechter, etc.).
Natuurrecht en rechtspositivisme
Wat is recht? Recht is noodzakelijk verbonden met moraal in het natuurrecht. Het verband
tussen recht en moraal bestaat van nature onafhankelijk en voorafgaand aan de menselijke
weten. Natuurrechtelijke normen zijn af te leiden uit de wezensnatuur van de mens,
immoreel ‘geldend’ recht is geen recht. De wezensnatuur van de mens is het projecteren van
eigen normatieve voorkeuren op natuur, meestal religieuze voorkeuren. De traditie van het
natuurrecht geeft ook een antwoord op de vraag wat is recht. Volgens het natuurrecht is
recht iets wat correspondeert met wat onveranderlijke morele waarde zijn en wat
rechtvaardig is. Een wet die evident in strijd is met fundamentele eisen van gerechtigheid is
geen geldend recht. De lange traditie van het natuurrecht:
Recht is gebaseerd op een ‘onveranderlijke’ morele kern, waar de mens geen invloed op
heeft. Zijn er bepaalde normen die voor de mensheid universeel zijn en is moet het recht,
wat door mensen is gemaakt, worden afgestemd op deze universele waarden.
- Hoe weten we dat die waarden bestaan?
- Hoe kunnen we die waarden kennen?
De presocraten (Griekse filosofen) zochten naar aansluiting bij de natuurlijke wetten in de
kosmos door gebruik te maken van je rede (ratio, je verstand).
0
,Contractsfilosofen (17e en 18de eeuw)
- Leven volgens maatstaven die volgen uit de menselijke rationaliteit (Grotius).
- Leven volgens maatstaven die zo redelijk zijn dat we daar zelf mee zouden hebben
ingestemd (Hobbes, Locke en Rousseau).
De rechtsorde stelt ons in staat vrij en verantwoordelijk te zijn:
- Door ons vrij te maken volgens bepaald natuurrechtelijk ideaal (brede moraal).
- Door ons vrij te laten in ons doen en laten, mits we de vrijheden van anderen
respecteren (smalle moraal).
Naturalistisch natuurrecht:
Normen worden afgeleid uit biologische modellen, levensvormen hebben eigen
ontwikkelingspatroon, eigen doel, en daaruit valt te bepalen welke levenswijze de
ontplooiing van elke soort het beste dient. Het doel van de mens is overleven (minimaal
natuurrecht), maar de mens heeft ook agressieve trekken. Het recht moet regels geven over
het bereiken van dat doel. Volgens Aristoteles heeft iedere levensvorm een eigen
ontwikkelingspatroon, daaruit valt voor elke soort te bepalen welke levenswijze zijn
ontplooiing het beste dient.
Rechtspositivisme:
Recht is dat wat als zodanig door het bevoegde overheidsorgaan is geponeerd en effectief
wordt gehandhaafd. Immoreel recht is hierdoor ook recht. Het verband tussen moraal en
recht is slechts toevallig.
Normatief bindend rechtspositivisme:
Er is rechtszekerheid, er is een onvoorwaardelijke gehoorzaamheidsplicht, ongeacht de
morele kwaliteit van het recht. Het normatief bindend rechtspositivisme wordt verdedigd
met het argument dat chaos nog altijd erger is dan een onrechtvaardige samenleving. De
oplossing van onrechtvaardig recht is volgens de filosoof Radbruch politiek.
Beschrijvend rechtspositivisme:
Beschrijvend rechtspositivisme geeft een neutrale beschrijving van het recht als feitelijk
maatschappelijk verschijnsel, recht = recht. Morele kritiek is buitenrechtelijk mogelijk maar
er is een gehoorzaamheidsplicht afzonderlijk van het morele probleem en de
gehoorzaamheidsplicht is geen juridisch vraagstuk (Austin, Hart).
Natuurrecht en rechtspositivisme gaan allebei over regels. Het rechtspositivisme gaat over
de voorgeschreven regels en het natuurrecht over regels die inherent zijn aan de mens. Het
naturalistisch natuurrecht gaat nog een stapje verder door te zeggen dat alleen gekeken
moet worden naar het biologische model van organismen. Binnen het rechtspositivisme is er
een onderscheid tussen normatief rechtspositivisme en beschrijvend rechtspositivisme.
De filosoof Radbruch geeft de basisfuncties van het recht, deze zijn volgens hem:
- Rechtszekerheid
- Rechtvaardigheid
- Doelmatigheid
1
,Recht is er om zekerheid te kunnen ontlenen aan situaties en zo niet te kunnen worden
aangetast in ons persoon en goed. Het recht heeft veel verschillende functies, het is er om
o.a. voor rechtvaardigheid te zorgen. Mensen zijn complexe wezens en het recht is ervoor
nodig om de samenleving te verbeteren en gelijkheid en rechtvaardigheid te
bewerkstelligen. Het recht is een instrument om bepaalde terreinen doelmatiger te laten
functioneren.
Opkomst rechtspositivisme
- Verlichting: succes harde wetenschappen; secularisatie
- Natuurrecht gaat uit van metafysische, dus onbewijsbare stellingen.
- We kunnen slechts wetenschappelijke uitspraken doen over recht zoals het is: zoals
het ergens, op een bepaalde plaats geldt.
- Rechtspositivisme van John Austin (1790-1859)
Een wet is een bevel afkomstig van een soeverein plus sanctie.
- Rechtspositivisme van Hans Kelsen (1881-1973)
Helderheid brengen in bestaand recht.
- Het rechtspositivisme van Gustav Radbruch (1946)
Het positieve recht heeft ook de voorrang, wanneer het inhoudelijk onrechtvaardig
en niet-doelmatig is, tenzij de tegenstelling tussen de positieve wet en de
rechtvaardigheid zo groot wordt dat de wet als “onjuist recht” voor de
rechtvaardigheid moet wijken. Een goed voorbeeld hiervan is discriminerende
wetgeving.
John Austin: beschrijvend rechtspositivist
Volgens John Austin bestaat recht uit bevelen, een centrale entiteit plus sancties en
handhaving. Het merendeel van de bevolking heeft de gewoonte de gemeenschappelijke en
aangewezen superieur (de soeverein) te gehoorzamen. De superieur (soeverein) is zelf niet
aan een (menselijke) superieur gehoorzaam. Volgens John Austin is de maatschappelijke
ordeningsfunctie van het recht, dat het recht effectief moet zijn.
H.L.A. Hart: Beschrijvend rechtspositivist
Volgens Hart berust het recht niet puur op macht van de soevereine overheid. Een vereiste
voor een stabiele rechtsorde is dat rechtssubjecten haarzelf aanvaarden als richtlijn. Een
regel = meerderheid van leden van een groep vertonen regelmatig uitwendig gedrag en (ten
minste een aantal) aanvaarden de daarin geïmpliceerde maatstaf als juist. Hiervoor is het
normatieve bewustzijn bij dit aantal vereist. Dit bewustzijn blijkt uit kritiek als er wordt
afgeweken van een regel (terwijl er bij afwijken van gewoonte, volgens Austin, geen kritiek
wordt geuit). De overheid ontleent haar macht aan rechtsnormen die haar bevoegdheden
regelen. Er is een gelaagde hiërarchische structuur: rechtsnormen ontlenen gelding aan
hogere bevoegdheid verlenende normen. De primaire regels bestaan uit voorschriften voor
burgers en de secundaire regels bestaan uit regels die gaan over het toepassen en ontstaan
van het recht. Een subjectief besef van juistheid geldt alleen in interne gezichtspunten, er is
geen sprake van een objectief boven-positiefrechtelijke rechtsnorm.
2
, Gustav Radbruch:
Voor de tweede wereldoorlog was Radbruch een normatief rechtspositivist, na de tweede
wereldoorlog ging hij meer in de richting van het natuurrecht. In de gewone situatie heeft
het recht drie waarden:
- Rechtszekerheid
- Rechtvaardigheid
- Doelmatigheid
Deze drie waarden moeten niet alleen in de gewone situatie kenbaar zijn, maar ook in de
situatie van extreem onrechtvaardig recht (tweede wereldoorlog). Het rechtspositivisme is
tegen opstand en chaos, chaos is altijd erger dan onrechtvaardig recht.
Kelsen: beschrijvend rechtspositivisme
Recht is wat in de rechtsbronnen staat. Het geldende recht moet voor iedereen duidelijk zijn.
Het biedt een kader voor burgers om hun handen op af te stemmen. Het kader moet
duidelijk en transparant zijn zodat de burger zich hierop kan beroepen. Recht is door
mensen gemaakt en recht en moet terug te leiden zijn aan een erkende rechtsbron.
De gelding van recht moet altijd terug te voeren zijn op een hogere rechtsnorm. De gelding
van een lagere norm berust op een hogere en het hogere op bijvoorbeeld de grondwet.
Deze hiërarchie van normen wordt de Grundnorm genoemd. Alle rechtsnormen moeten
gelding aan elkaar verlenen. Voor de gelding van de regel moet het gebaseerd zijn op een
rechtsbron, je kijkt hier niet naar de inhoud maar naar de vorm.
Volgens Kelsen kan ook onwenselijk of immoreel recht geldend zijn. Rechters moeten
voorspelbaar en apolitiek zijn, dit door dichtbij de letter van de wet te blijven. De
rechtswetenschap moet zuiver zijn en vrij zijn van politiek en ideologie. De
rechtswetenschap moet zich bezighouden met de analyse van positief recht.
Kelsen geeft kritiek op de rechtsleer van Austin, Austin leidt uit een feit een norm af. Volgens
Kelsen zijn normen niet te herleiden of af te leiden uit feiten, normen zijn af te leiden uit wat
behoort te zijn. Een feit is ‘sein’ een norm is ‘sollen’.
Feiten Normen
Heersend principe: causaliteit Heersend principe: toerekening
Als A, dan is B Als a, dan behoort/mag B zijn
Zijn (Sein) Behoren/mogen (Sollen)
Een bevel is onvoldoende om een norm te funderen, een bevel is pas bindend als het
afkomstig is van een bevoegd iemand. Er moet dus een onderliggende norm zijn die de
bevoegdheid regelt. Een afpersbevel moet slechts feitelijk uitgelegd worden. Een Bevoegd
gegeven rechtsbevel brengt ‘behoren’ tot stand.
Recht als normatieve dwangorde:
Recht is een sociale orde, het bevat regels (normen) betreffende menselijk gedrag (er
bestaan meerdere sociale ordes zoals moraal en fatsoen. Het recht als dwangorde i.t.t.
andere sociale ordes geeft dwingende regels en sancties. Deze dwangorde is normatief
omdat rechtsnormen berusten op de wil van de autoriteit. De claim van de autoriteit om zijn
wil op te volgen is alleen terecht als hij bevoegd is om de norm te geven (door hogere norm).
3
