Financieel economisch strafrecht
Thema 1: de financiële sector en het sanctierecht (strafrecht en punitief bestuursrecht)
Als we het hebben over schandalen in de financiële sector, kan worden gedacht aan onder
meer handel met voorwetenschap, manipulatie van benchmarks, fraude met beleggingen en
boekhoudfraude. In de afgelopen jaren zijn ook verschillende vormen van cryptocrimes aan
het licht gekomen. Dat zijn misdrijven gepleegd bij de uitgifte, de verhandeling en het gebruik
van cryptovaluta, zoals bitcoin en tokens.
Week 1 – inleiding op het financieel strafrecht
- Introductie
- De financiële markten in een notendop
- (Inter)nationale trends op het gebied van regelgeving/handhaving
- Het regelgevende kader: Wet op het financieel toezicht, Europese verordeningen en
richtlijnen, Algemene wet bestuursrecht en Wet op de economische delicten
Literatuur
M. Nelemans, Verantwoord financieel strafrecht (oratie Tilburg), 18 september 2015
Het financieel strafrecht kan een betere balans vinden en tot een diepere legitimiteit komen als
er meer aandacht is voor zorgvuldigheid over de hele linie.
In de afgelopen 15 jaar is het handhavingsmodel op verschillende punten geëvolueerd. Deels
heeft dat te maken met de opkomst van het punitief bestuursrecht. De nieuwe ontwikkelingen
betreffen de toename van open normen, de ontwikkeling van toezichthouders tot spelverdeler
en een verschuiving van gerechtelijke naar buitengerechtelijke afdoening. Geconcludeerd
wordt dat het handhavingsmodel sterk instrumenteel van aard is geworden. Om tot een meer
verantwoord model te komen, is het van belang de aandacht voor zorgvuldigheid te
versterken. Dat kan onder meer door het meewegen van het doel van de norm, het meten van
de resultaten van beleid en het versterken van controle op buitengerechtelijke handhaving.
Overheid, autoriteiten en rechters zullen ieder hun eigen verantwoordelijkheid moeten nemen.
Dit laat onverlet dat ondernemingen in de financiële sector zich ook zullen moeten aanpassen
aan de ‘new normal’ van uitgebreide regulering, juridische onzekerheden en proactieve
toezichthouders.
Hoofdstukken 6 en 10 uit F.G.H. Kirsten, R.M.I. Lamp, J.M.W. Lindeman, e.a.,
Bijzonder strafrecht – strafrechtelijke handhaving van sociaal-economisch en fiscaal recht
in Nederland
Hoofdstuk 6 – Wet op de economische delicten (WED)
Hoofdstuk 10 – Wet op het financieel toezicht (Wft)
Hoorcollege 1
Het financiële systeem
Geld gaat naar een partij die het nodig
heeft en er wat mee kan doen, dus het geld
gaat rond
,Mensen zetten geld op een spaarrekening of investeren het (direct finance). Je kan ook het
geld sparen, waardoor je rente krijgt. En dat geld gaat ook weer naar mensen die het nodig
hebben (bedrijven, gezinnen, hypotheek)
Enkele spelers in de financiële sector
- Commerciële banken
- Verzekeraars
- Vermogensbeheerders
o = essent managers: beheren je vermogen door het beleggen van je geld.
- Investment banks
o = aparte banken of onderdeel van de grote banken. Ze zijn er voor bedrijven
voor bijvoorbeeld een lening, of het uitgeven van aandelen.
- Beurzen en handelsplatformen
o Er is vraag naar aandelen en een beurs/handelsplatform is een plek waar vraag
en aanbod bij elkaar komen.
- Aanbieders van beleggingen
- Investeerders
o Obligaties, aandelen, crypto.
- Tussenpersonen en adviseurs
De werking van de aandelenmarkt
Kapitaalmarkt: hierbij gaat het om de aandelenmarkt. Ondernemingen kunnen aandelen
uitgeven en deze laten noteren op een beurs. Daarbij worden zij begeleid door investment
banks en adviseurs. De ondernemingen halen hiermee kapitaal op voor verdere groei. De
aandelen worden verhandeld op de beurs.
De prijsvorming van een genoteerd aandeel
- Informatie (feiten en verwachtingen) informatie die naar buiten komt en hoe het
bedrijf het gaat doen
- Transacties (vraag en aanbod)
- Prijsvorming
De Tesla koers
Tesla is een publiek bedrijf en Musk zei dat hij klaar is met de financiële markt. Hij wilde
Tesla van de beurs afhalen door alle aandelen weer te kopen. Alle aandeelhouders zetten zich
schrap en de koers ging omhoog. Vervolgens kwam uit dat dit niet waar was en er geen
sprake was van funding security, dus de koers zakte weer in. Is dit dan manipulatie? Ja, Musk
is hiervoor op zijn vingers getikt.
Door de informatie dacht men niet dat het bedrijf meer waar werd, maar het was wel relevante
informatie want de verhandelingspositie werd verslechterd. Indien de aandelen
beursgenoteerd zijn en je wilt private gaan, dan is dit een concreet plan en die belangrijke
informatie moet openbaar gemaakt worden. Indien de informatie zoals hier dus onjuist is,
wordt dit aangemerkt als marktmanipulatie.
Regulering van financiële markten
,Waarom financiële regulering?
- Financiële sector en markten belangrijk voor reële economie
- Waarborgen van vertrouwen in de sector en markten
- Correctie van marktimperfecties
o Systeemrisico’s
o Tekort aan informatie voor consumenten
o Moral hazard bij grote financiële instellingen
- Bestrijden van schadelijk en onethisch gedrag, bijvoorbeeld beleggingsfraude, handel
met voorwetenschap en marktmanipulatie
Al die punten samen moeten ervoor zorgen dat er vertrouwen is in de financiële sector, zodat
wij/bedrijven/overheden etc. het geld laten stromen. Dat zorgt voor innovatie en
verduurzaming.
Het grootste deel van het financieel strafrecht, is geen strafrecht, maar puur regulering: je
moet een vergunning hebben, je staat onder toezicht, moet meldingen doen van incidenten.
Dat zijn regels voor bedrijven om toegang te krijgen tot de markt, en die toegang ook te
behouden in de financiële sector.
Relatie financiële regulering en punitief recht
- Het is evident dat de financiële sector nu zwaar is gereguleerd:
o Toetredingsregels
Bijvoorbeeld een vergunningsplicht
o Gedragsregels
o Prudentiële regels
Banken: je moet voldoende kapitaal aanhouden. Als je 100 euro binnen
hebt, mag je niet 98 uitlenen, er moet een buffer blijven.
- Om ervoor te zorgen dat ondernemingen en personen zich aan deze regels houden, is
een stok achter de deur nodig. Dit wordt geleverd door het strafrecht en het
bestuursrecht.
Wat is het materiele financieel strafrecht?
Materieel financieel strafrecht:
- Financieel recht, voor zover overtreding van de bepaling tot een bestuurlijke boete of
een strafrechtelijke sanctie kan leiden
- Commuun strafrecht, voor zover het wordt aangewend in de context van financiële
criminaliteit
Vier schillen van materieel recht:
- Schil 1: financiële normen die via de WED strafrechtelijk kunnen worden
gehandhaafd en ernstig zijn, denk aan handel met voorwetenschap
- Schil 2: financiële normen die via de WED strafrechtelijk kunnen worden
gehandhaafd, maar minder ernstig zijn.
De eerste twee schillen kunnen bestuurs- als strafrechtelijk worden gehandhaafd
- Schil 3: financiële normen die alleen bestuursrechtelijk kunnen worden gehandhaafd
- Schil 4: meer algemene strafbepalingen die zijn opgenomen in het Wetboek van
Strafrecht en worden aangewend bij de bestrijding van financiële criminaliteit.
Bijvoorbeeld oplichting, valsheid in geschrifte etc.
, Wet op het financieel toezicht (Wft)
Staat in de wetbundel privaatrecht p. 1005
Verordening marktmisbruik
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=celex%3A32014R0596
De verordening verbied handelen met voorwetenschap en manipulatie en werkt rechtstreeks
door in de lidstaten. Ook verplicht deze verordening bepaalde informatie bekend te maken.
Preambule: Interne markt voor financiële diensten is van cruciaal belang voor economische
groei en het scheppen van werkgelegenheid in de Unie (1). Voor een geïntegreerde, efficiënte
en transparante financiële markt is marktintegriteit nodig. Een goede werking van de
effectenmarkten en vertrouwen van het publiek in de markten zijn noodzakelijke voorwaarden
voor economische groei en welvaart. Marktmisbruik schaadt de integriteit van de financiële
markten en schendt het vertrouwen van het publiek in effecten en derivaten (2).
Interpretatie van de MAR
- Grammaticaal: wat is de betekenis van een bepaald iets? Van de MAR zijn
verschillende vertalingsversies en er is niet echt een oorspronkelijke taal die je als
uitgangspunt kan nemen. Dus om de MAR te begrijpen, moet je naar alle taalversies
kijken
- Teleologisch: wat heeft de Europese wetgever bedoeld? In de preambule staat
uitgelegd waar het vandaan komt en waarom er gereguleerd wordt.
- Historisch: geen optie bij EU-recht
- Wetssystematisch: geen optie bij EU-recht
- Jurisprudentie HvJ: door de optie van de prejudiciele vraag wordt het EU-recht
uitgelegd
Het sanctierecht
Er kan op twee manieren worden gesanctioneerd: administratief en strafrechtelijk
De administratieve sanctionering
Indien je handelt met voorwetenschap, wat is dan de mogelijke boete?
- Handelen met voorwetenschap is verboden op grond van artikel 14 MAR
- Op grond van artikel 5 van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële
markten kan de bevoegde autoriteit ter zake van een overtreding van de voorschriften
gesteld in bijlage 2 een bestuurlijke boete opleggen
- In de bijlage staat dat een schending van art. 14 MAR een boete van categorie 3
oplevert (15.000.000 of 15% van de netto-omzet)
- Op grond van artikel 5 lid 2: “Indien de bijlage, ter uitvoering van artikel 1:81, derde
lid, een verhoogd maximumbedrag of, ter uitvoering van artikel 1:82, tweede lid, een
percentage van de netto-omzet vermeldt, geldt dat maximumbedrag of percentage.”
- Art. 5 lid 3: “Indien de bijlage, ter uitvoering van artikel 1:81, derde lid, een verhoogd
maximumbedrag vermeldt, geldt als basisbedrag de helft van dat maximumbedrag.”
- Art. 5 lid 1: “Paragraaf 1 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector is van
overeenkomstige toepassing.”
- Art. 2 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector
