Samenvatting Capita Selecta Ondernemingsrecht David Gloudemans
Week 1 Inleiding. De organisatie van grensoverschrijdende concerns: een analyse op drie
niveaus: kapitaalmarkt, interne bestuursstructuur en besturing van concernonderdelen
Jurisprudentie week 1
HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail)
freedom of reincorporation (rp. bestaat naar rechtlidstaat waar zij is opgericht)
De Britse vennootschap Daily Mail and General Trust Plc (verder: Daily Mail) wilde om een
zuiver fiscale reden, het omzeilen van Britse vennootschapsbelasting,haar feitelijke leiding
verplaatsen naar Nederland. Naar Brits recht zijn alleen vennootschappen gevestigd in het
Verenigd Koninkrijk onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. De plaats van
vestiging wordt bepaald aan de hand van de feitelijke leiding. Vennootschappen gevestigd in
het Verenigd Koninkrijk die hun feitelijke leiding verplaatsten naar een ander land waren niet
onderworpen aan een exitheffing, maar hadden wel toestemming van de
Treasury nodig om te vertrekken. Vaststond dat de Treasury deze toestemming alleen zou
geven indien Daily Mail ten minste een deel van de vermogenswinst realiseerde als inwoner
van het Verenigd Koninkrijk. Voor de Britse rechter stelde Daily Mail dat het Unierecht haar
het recht gaf om zonder toestemming van de Treasury haar feitelijke leiding naar een andere
lidstaat te verplaatsen. Hierover heeft de Britse rechter prejudiciële vragen gesteld aan het
HvJ. Het HvJ benadrukt allereerst dat de vrijheid van vestiging één van de
fundamentele principes van de Unie is en dat de bepalingen van het EG-
verdrag dienaangaande zowel belemmeringen door de ontvangststaat als
door de vertrekstaat verbiedt. Vervolgens constateert het HvJ dat rechtspersonen,
anders dan natuurlijke personen, uitsluitend bestaan bij gratie van het nationale
recht van de lidstaat waarnaar zij zijn opgericht. De wetgeving van de verschillende
lidstaten verschilt sterk en ook de eisen die zij stellen aan het (voort)bestaan
van een rechtspersoon. Deze verscheidenheid is door de lidstaten erkend bij het sluiten van
het EG-verdrag. Dit blijkt onder meer uit het feit dat in artikel 54 VWEU de statutaire zetel,
het hoofdbestuur en de hoofdvestiging van een vennootschap als afzonderlijke criteria
genoemd worden. Bovendien bepaalde het EG-verdrag dat lidstaten onderling verdragen
moeten sluiten over het behoud van rechtspersoonlijkheid bij een
grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Aangezien hierover nog geen verdrag was gesloten
of richtlijn was vastgesteld, heeft het HvJ besloten dat het EG-verdrag niet van toepassing is
op de problemen die opkomen bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Het HvJ
concludeerde dat de artikelen 49 en 54 VWEU een rechtspersoon van een lidstaat niet
het recht geeft om haar feitelijke leiding te verplaatsen naar een andere lidstaat met
behoud van rechtspersoonlijkheid in de vertrekstaat. Het HvJ heeft de vraag van de
Britse rechter over de rechtmatigheid van het toestemmingsvereiste dus niet
beantwoord. Aangezien het Verenigd Koninkrijk het incorporatiestelsel hanteert, stond het
voortbestaan van de vennootschap niet in twijfel. Het antwoord van het HvJ was voor
Daily Mail dus niet erg relevant. Dat was jammer voor Daily Mail, maar van veel groter
belang was dat het HvJ nu een belangrijke hoofdregel had geformuleerd: lidstaten
beschikken zelf over leven en dood van hun rechtsvormen.
Kort
In dit arrest oordeelde het HvJ EG dat het Verenigd Koninkrijk, gelet op de nationale aard
van het vennootschapsrecht voorwaarden mag stellen aan de verplaatsing van de centrale
leiding van een vennootschap die naar het recht van het Verenigd Koninkrijk is opgericht.
Een belangrijke overweging in dit arrest is dat de in het EG- Verdrag neergelegde vrijheid
,van vestiging geen oplossing biedt voor de verschillende definiëring door lidstaten van de
band tussen een vennootschap en haar lidstaat van oprichting. Het HvJEG oordeelde dat
deze vraagstukken in toekomstige wetgeving of verdragen moeten worden geregeld.
HvJ EG30 september 2003, C-167/01(Inspire Art)
freedom of reincorporation (nieuwe onderneming)
In het arrest Inspire Art wilde een Britse vennootschap, zonder activiteiten in het VK, zich
laten inschrijven bij de Nederlandse Kamer van Koophandel. De KvK heeft de inschrijving
geweigerd op grond van de Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen (verder:
WFBV), waarin aanvullende eisen gesteld worden aan buitenlandse vennootschappen die
zich in Nederland vestigen. Het HvJ besluit wederom dat lidstaten verplicht zijn om elkaars
vennootschappen te erkennen en geen aanvullende eisen mogen stellen. Overigens is naar
aanleiding van Inspire Art de WFBV aangepast en geldt deze alleen nog voor
vennootschappen van buiten de EU.
Zoals het HvJ EG in 2005 oordeelde in de Inspire Art-zaak, mag een lidstaat ook niet zomaar
(als niet is aangetoond dat er sprake is van misbruik) aanvullende verplichtingen opleggen
aan binnen zijn grondgebied opgerichte filialen van naar het recht van een andere lidstaat
opgerichte (buitenlandse) rechtspersonen. Het ging daarbij om aanvullende verplichtingen
die waren opgenomen in de Nederlandse Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen
waarin voor formeel buitenlandse vennootschappen onder andere
openbaarmakingverplichtingen en voorwaarden betreffende het minimumkapitaal en de
aansprakelijkheid van bestuurders waren opgenomen. (discriminatie als er bepaalde
aanvullende verplichtingen worden opgelegd)
HvJ EG13 december 2005, C-411/03(Sevic) (grensoverschrijdende fusie)
Een Duitse vennootschap wilde een juridische fusie uitvoeren met een Luxemburgse
vennootschap. In de Duitse wet was de juridische fusie zonder ontbinding geregeld, maar
alleen voor vennootschappen gevestigd in Duitsland. Daarom heeft het Duitse
handelsregister geweigerd om de fusie te registreren.
Het HvJ besluit dat de vrijheid van vestiging zich uitstrekt tot iedere maatregel die de
toegang tot een andere lidstaat mogelijk maakt of zelfs maar vergemakkelijkt.
Grensoverschrijdende juridische fusies beantwoorden, evenals overige omzettingen
van vennootschappen, aan de behoeften aan samenwerking en reorganisatie van
vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Deze omzettingen
vormen een bijzondere wijze van de uitoefening van de vrijheid van vestiging, die
belangrijk zijn voor de goede werking van de interne markt. Om die reden is het
Unierecht van toepassing op de grensoverschrijdende juridische fusie.
Aangezien de Duitse regeling alleen openstond voor vennootschappen gevestigd in
Duitsland, was sprake van een ongelijke behandeling die ondernemingen ervan kan
weerhouden om de vrijheid van vestiging uit te oefenen. Het HvJ besluit dat de weigering
van het Duitse handelsregister om de fusie in te schrijven een belemmering is van de vrijheid
van vestiging.
Het Sevic-arrest heeft ertoe geleid dat statutaire zetelverplaatsing van een besloten
vennootschapsvorm feitelijk ook kan worden bewerkstelligd door middel van een
gekunstelde grensoverschrijdende juridische fusie. Het HvJ EG oordeelde in 2005 in deze
zaak kort gezegd dat een juridische fusie tussen een Duitse vennootschap (Sevic GmbH) en
haar Luxemburgse dochtermaatschappij (SA Security Vision) op grond van
gemeenschapsrecht niet mag worden verhinderd, gezien het feit dat onder gelijke
omstandigheden een fusie tussen twee Duitse vennootschappen wel was toegestaan. In de
,praktijk komt het erop neer dat een naar Duits vennootschapsrecht opgerichte GmbH haar
statutaire zetel naar Nederland kan verplaatsen door een Nederlandse dochteronderneming
(BV) op te richten waarmee de GmbH vervolgens fuseert en waarbij de Nederlandse BV de
verdwijnende vennootschap is.
HvJ EU16december 2008, C-210/06(Cartesio)
freedom of reincorporation (grensoverschrijdende omzetting)
Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht moeten de artikelen 43 EG en 48 EG in die
zin worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een regeling van een lidstaat die een
krachtens het nationale recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap belet om haar zetel
naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar hoedanigheid van
vennootschap die valt onder het nationale recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke
regeling zij is opgericht.
•Grensoverschrijdende zetelverplaatsing is niet een recht dat is neergelegd
in het Verdrag. Of grensoverschrijdende zetelverplaatsing mogelijk is,
hangt af van het recht van het land van emigratie.
•Uitzondering: als de lidstaat van immigratie (ontvangst) een procedure
heeft waardoor de vennootschap het land van emigratie volledig verlaat,
dan is grensoverschrijdende zetelverplaatsing toegestaan. Een lidstaat van
emigratie mag zich daar niet tegen verzetten
HvJ EU12 juli 2012, C-378/10 (Vale)freedom of reincorporation (grensoverschrijdende
omzetting)
Als er in het land van ontvangst geen procedure is voor de erkenning van
grensoverschrijdende omzetting (zie Cartesio), maar een nationale omzetting wel mogelijk
zou zijn (BV in een NV), dan moet dat ook grensoverschrijdende omzetting mogelijk zijn.
Als omzetting in andere rechtsvorm voor ‘eigen’ vennootschappen in lidstaat zelf mogelijk is
dan moet ook grensoverschrijdende (van buitenlandse rechtsvorm in ‘eigen’ rechtsvorm)
omzetting mogelijk zijn.
Bijvoorbeeld een GmbH in een NV. Het perspectief van het land van ontvangst is leidend.
Op grond van het VALE-arrest van het Hof van Justitie van 12 juli 2012 rnoet worden
geconcludeerd dat, naast de 'outbound'-grensoverschrijdende omzetting, nu ook de
'inbound'-grensoverschrijdende omzetting mogelijk in Nederland, Dit is, naast de
grensoverschrijdende fusie, een waardevol instrument bij de (her)structurering van een
internationale groep van vennootschappen
In deze zaak heeft de ontvangststaat de inschrijving van een buitenlandse
rechtsvoorgangster in het handelsregister geweigerd. Recentelijk1 is de conclusie
gepubliceerd van Advocaat-Generaal Jääskinen. Deze concludeert dat de weigering om een
buitenlandse vennootschap als rechtsvoorgangster in te schrijven een beperking is van de
vrijheid van vestiging, tenzij deze weigering op nietdiscriminerend wijze wordt toegepast,
gerechtvaardigd en proportioneel is en niet verder gaat dan noodzakelijk. De AG gaat niet
nader op in op de mogelijke rechtvaardigingsgronden. Wel is hij van mening dat de
ontvangststaat haar gebruikelijke nationale bepalingen inzake de omzetting van
rechtspersonen mag toepassen. Zelfs bijzondere bepalingen voor grensoverschrijdende
situaties zijn toegestaan, indien deze niet belemmerend werken.
, HvJEU 25 oktober 2017, C-106-16 (Polbud)
Met het Polbud-arrest is duidelijk geworden dat het (daadwerkelijk) uitoefenen van een
economische activiteit in de lidstaat van ontvangst geen (additioneel) vereiste is voor het
implementeren van een grensoverschrijdende omzetting op basis van de vrijheid van
vestiging. In het Polbud-arrest (ECLI:EU:C:2017:804) heeft het Hof overwogen dat de
vrijheid van vestiging voor ondernemingen in de Europese Unie ook geldt, indien de
verplaatsing van de statutaire zetel niet ook een verplaatsing van de werkelijke zetel (de
economische activiteiten) van de onderneming inhoudt. Concreet houdt deze rechtsregel in
dat ondernemingen het meest gunstige vestigingsklimaat kunnen kiezen (‘forumshopping’),
terwijl de economische activiteiten achter kunnen blijven in het land van herkomst. Hierdoor
is sprake van een verruiming van eerdere jurisprudentie van het Hof, waarin het Hof zich nog
niet expliciet had uitgesproken over de mogelijkheid van forumshopping.
