C.S. OR – JURISPRUDENTIE
COLLEGE 1 – DE ORGANISATIE VAN GRENSOVERSCHRIJDENDE
CONCERNS
HVJ EG 27 SEPTEMBER 1988, C-81/87 (DAILY MAIL) – RECHTSPERSOON
BESTAAT NAAR RECHT VAN DE LIDSTAAT WAAR ZIJ IS OPGERICHT
De Britse vennootschap Daily Mail and General Trust Plc (verder: Daily Mail) wilde om een zuiver
fiscale reden, het omzeilen van Britse vennootschapsbelasting, haar feitelijke leiding verplaatsen
naar Nederland. Naar Brits recht zijn alleen vennootschappen gevestigd in het Verenigd Koninkrijk
onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. De plaats van vestiging wordt bepaald
aan de hand van de feitelijke leiding. Vennootschappen gevestigd in het Verenigd Koninkrijk die
hun feitelijke leiding verplaatsten naar een ander land waren niet onderworpen aan een exit
heffing, maar hadden wel toestemming van de Treasury nodig om te vertrekken. Voor de Britse
rechter stelde Daily Mail dat het Unierecht haar het recht gaf om zonder toestemming van de
Treasury haar feitelijke leiding naar een andere lidstaat te verplaatsen. Hierover heeft de Britse
rechter prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. Het HvJ benadrukt allereerst dat de vrijheid van
vestiging één van de fundamentele principes van de Unie is en dat de bepalingen van het EG-
verdrag dienaangaande zowel belemmeringen door de ontvangststaat als door de vertrekstaat
verbiedt. Vervolgens constateert het HvJ dat rechtspersonen, anders dan natuurlijke personen,
uitsluitend bestaan bij gratie van het nationale recht van de lidstaat waarnaar zij zijn opgericht. De
wetgeving van de verschillende lidstaten verschilt sterk en ook de eisen die zij stellen aan het
(voort)bestaan van een rechtspersoon. Deze verscheidenheid is door de lidstaten erkend bij het
sluiten van het EG-verdrag. Dit blijkt onder meer uit het feit dat in artikel 54 VWEU de statutaire
zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging van een vennootschap als afzonderlijke criteria
genoemd worden. Bovendien bepaalde het EG-verdrag dat lidstaten onderling verdragen moeten
sluiten over het behoud van rechtspersoonlijkheid bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing.
Aangezien hierover nog geen verdrag was gesloten of richtlijn was vastgesteld, heeft het HvJ
besloten dat het EG-verdrag niet van toepassing is op de problemen die opkomen bij een
grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Het HvJ concludeerde dat de artikelen 49 en 54 VWEU een
rechtspersoon van een lidstaat niet het recht geeft om haar feitelijke leiding te verplaatsen naar
een andere lidstaat met behoud van rechtspersoonlijkheid in de vertrekstaat. Het HvJ heeft de
vraag van de Britse rechter over de rechtmatigheid van het toestemmingsvereiste dus niet
beantwoord. Het Verdrag beschouwt de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen
met betrekking tot de aanknoping die wordt vereist voor de overeenkomstig dat recht opgerichte
vennootschappen, en de vraag of, en zo ja hoe, de statutaire zetel of het feitelijke hoofdkantoor
van die vennootschappen naar een andere Lidstaat kan worden verplaatst, als vraagstukken
waarvoor de regels inzake het recht van vestiging geen oplossing bieden, doch die in toekomstige
wetgeving of overeenkomsten moeten worden geregeld . Onder deze omstandigheden moeten de
artikelen 52 en 58 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat zij bij de huidige stand van het
gemeenschapsrecht aan een vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van een
Lidstaat en in die Lidstaat haar statutaire zetel heeft, niet het recht geven haar centrale
bestuurszetel naar een andere Lidstaat te verplaatsen.
HVJ EG 30 SEPTEMBER 2003, C-167/01 (INSPIRE ART) – NIEUWE
ONDERNEMING
Vestigingsvrijheid. Art. 43, 46 en 48 EG. In lidstaat opgerichte vennootschap die haar
werkzaamheden verricht in andere lidstaat. Toepassing van vennootschapsrecht van lidstaat van
vestiging teneinde rechten van derden te beschermen. Wet op formeel buitenlandse
vennootschappen. Het Inspire Art-arrest is het logische vervolg in de reeks arresten
inzake Segers, Daily Mail, Centros en Überseering. Uit deze reeks blijkt dat er binnen de EG een
vrijheid van keuze van rechtsvorm bestaat.
,De kernvraag is of de in de WFBV opgenomen regels betreffende het vereiste minimumkapitaal,
dat zowel op het moment van inschrijving als tijdens het bestaan van de formeel buitenlandse
vennootschap geldt, verenigbaar zijn met het EG-vestigingsrecht.
De artikelen 43 EG en 48 EG verzetten zich tegen een nationale wettelijke regeling die de vrijheid
van vestiging van een filiaal in die lidstaat door een vennootschap die in overeenstemming met de
wettelijke regeling van een andere lidstaat is opgericht, afhankelijk stelt van bepaalde voorwaarden
betreffende het minimumkapitaal en de aansprakelijkheid van de bestuurders die in het nationale
recht voor de oprichting van vennootschappen worden gesteld. De redenen waarom de
vennootschap in de eerste lidstaat is opgericht, en de omstandigheid dat zij haar werkzaamheden
uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in de lidstaat van vestiging uitoefent, ontnemen haar niet het
recht, zich op de door het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging te beroepen, tenzij er
sprake is van misbruik, hetgeen van geval tot geval moet worden aangetoond.
Een lidstaat mag inderdaad maatregelen treffen die tot doel hebben, te verhinderen dat sommigen
van zijn onderdanen van de krachtens het Verdrag geschapen mogelijkheden profiteren om zich op
onaanvaardbare wijze aan hun nationale wetgeving te onttrekken en dat de justitiabelen zich met
het oog op misbruik of bedrog op het gemeenschapsrecht kunnen beroepen.
De verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging beogen echter juist, vennootschappen die
in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel,
hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, in staat te stellen door
middel van een agentschap, een filiaal of een dochtervennootschap activiteiten op het grondgebied
van andere lidstaten te ontplooien. In die omstandigheden is de keuze van een onderdaan van een
lidstaat die een vennootschap wil oprichten, om deze op te richten in de lidstaat waar de regels van
vennootschapsrecht hem minder beperkend lijken, en vervolgens in andere lidstaten filialen op te
richten, inherent aan de gebruikmaking binnen een gemeenschappelijke markt van de door het
Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging. Bovendien volstaat het feit dat een vennootschap
geen activiteiten ontplooit in de lidstaat waar zij gevestigd is, en haar activiteiten uitsluitend of
hoofdzakelijk uitoefent in de lidstaat van haar filiaal, niet ten bewijze van misbruik of bedrog op
grond waarvan laatstgenoemde staat de betrokken vennootschap een beroep op de
communautaire bepalingen inzake het recht van vestiging zou kunnen ontzeggen.
HVJ EG 13 DECEMBER 2005, C-411/03 (SEVIC)
HVJ EU 16 DECEMBER 2008, C-210/06 (CARTESIO) –
GRENSOVERSCHRIJDENDE OMZETTING
Cartesio wil uitsluitend haar werkelijke zetel van Hongarije naar Italië verplaatsen, maar daarbij
wel een vennootschap naar Hongaars recht blijven, en dus niet het op haar toepasselijke nationale
recht wijzigen. Hongarije hanteert de werkelijke zetelleer.
Het verschil tussen Daily Mail en Cartesio enerzijds en Centros, Inspire
Art en Überseering anderzijds. In de drie laatstgenoemde arresten gaat het om vennootschappen
die zijn opgericht in lidstaten — respectievelijk Engeland en Nederland — waar het
incorporatiestelsel wordt aangehangen. Door de vestiging van (nagenoeg) alle activiteiten in een
andere lidstaat — respectievelijk Denemarken, Nederland en Duitsland — werd de vereiste
aanknoping met de lidstaat van oprichting niet verbroken. Op basis van het op hen toepasselijke
recht voldeden de drie vennootschappen aan de voorwaarden van art. 48 EG. Het enkele feit dat
de statutaire zetel zich bevond in de lidstaat van oprichting was daarvoor voldoende. Vandaar ook
dat zij aanspraak konden maken op het vestigingsrecht van art. 43 EG, en een beperking daarvan
konden aanvechten.
Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht moeten de artikelen 43 EG en 48 EG in die zin
worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een regeling van een lidstaat die een krachtens
het nationale recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap belet om haar zetel naar een andere
lidstaat te verplaatsten met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap die valt onder het
nationale recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht.
Een lidstaat mag dus zowel de aanknoping omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat
deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat, en uit dien
hoofde het recht van vestiging heeft, als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid
,naderhand te kunnen handhaven. Deze bevoegdheid omvat de mogelijkheid voor deze lidstaat om
een onder zijn nationale recht vallende vennootschap niet toe te staan deze hoedanigheid te
behouden wanneer zij zich in een andere lidstaat wenst te herorganiseren door de verplaatsing van
haar zetel naar het grondgebied van die lidstaat, en aldus de aanknoping verbreekt die in het
nationale recht van de lidstaat van oprichting is voorzien.
De conclusie die rest na lezing van het Cartesio-arrest is dat het vestigingsrecht van art. 43 EG
en art. 48 EG geen volle werking kent. Het verschil tussen moving out- en moving in-zaken blijft
bestaan. Lidstaten kunnen de werkelijke zetelleer toepassen en aldus hun eigen vennootschappen
belemmeren in hun mogelijkheden zich grensoverschrijdend te vestigen. De lidstaat van vestiging
mag een zich vestigende vennootschap echter geen strobreed in de weg leggen. Alleen de lidstaten
gezamenlijk kunnen de genadeklap toebrengen aan de leer van de werkelijke zetel door via een
harmonisatierichtlijn (art. 44 lid 2 sub g EG) of een overeenkomst (art. 293 EG) te kiezen voor de
statutaire zetel als aanknopingspunt voor jurisdictie en rechtspersoonlijkheid.
HVJ EU 12 JULI 2012, C-378/10 (VALE) – GRENSOVERSCHRIJDENDE
OMZETTING
Uitlegging van de artikelen 43 EG en 48 EG — Verplaatsing van een onder het recht van een
lidstaat vallende vennootschap naar een andere lidstaat met verandering van het toepasselijke
nationale recht — Nationale regeling op grond waarvan het niet is toegestaan om een in een
andere lidstaat opgerichte vennootschap als rechtsvoorgangster van een vennootschap in het
nationale handelsregister in te schrijven.
Voor moving-outsituaties was het sinds het Cartesio-arrest duidelijk dat het de lidstaat van
oprichting verboden is een vennootschap te beletten haar statutaire zetel te verplaatsen naar een
andere EU-lidstaat door de ontbinding en liquidatie van de betrokken vennootschap te eisen. Het
HvJ EU verduidelijkt dat de zinsnede ‘voor zover diens recht dit toestaat’ uit het Cartesio-arrest
inhoudt dat de lidstaat van vestiging voorwaarden mag stellen aan de oprichting van een
vennootschap en indien aan deze voorwaarden is voldaan de lidstaat de oprichting van de
vennootschap ‘toestaat’. Dit brengt mee dat de lidstaat van vestiging – met inachtneming van de
eisen die het vestigingsrecht daaraan stelt – de voorschriften voor de oprichting en de werking van
de uit een grensoverschrijdende omzetting ontstane vennootschap mag vaststellen. De lidstaat van
vestiging mag bijvoorbeeld de bepalingen betreffende oprichting en (interne) omzetting van
overeenkomstige toepassing doen zijn, zoals de Hongaarse bepalingen over het opstellen van een
balans en een inventaris van de activa.
De van toepassing verklaarde bepalingen mogen echter niet ongunstiger zijn dan die voor
soortgelijke nationale situaties gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en mogen de uitoefening van
het recht op grensoverschrijdende omzetting in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk
maken (doeltreffendheidsbeginsel).
1) De artikelen 49 VWEU en 54 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten
tegen een nationale regeling die, terwijl zij bepaalt dat vennootschappen naar binnenlands
recht mogen worden omgezet, niet op algemene wijze toestaat dat een vennootschap die
onder het recht van een andere lidstaat valt, wordt omgezet in een vennootschap naar
nationaal recht door een dergelijke vennootschap op te richten.
2) De artikelen 49 VWEU en 54 VWEU moeten in het kader van een grensoverschrijdende
omzetting van een vennootschap aldus worden uitgelegd dat de lidstaat van ontvangst
gerechtigd is het voor deze verrichting relevante nationale recht te bepalen en aldus de
bepalingen van zijn nationale recht inzake binnenlandse omzettingen toe te passen die de
oprichting en de werking van een vennootschap regelen, zoals de vereisten inzake het
opstellen van een balans en een inventaris van de activa. Niettemin verzetten het
gelijkwaardigheidsbeginsel respectievelijk het doeltreffendheidsbeginsel zich ertegen dat de
lidstaat van ontvangst
a. voor grensoverschrijdende omzettingen weigert om de vennootschap die de
omzetting heeft gevraagd te vermelden als „rechtsvoorgangster”, indien een
dergelijke vermelding van de rechtsvoorgangster in het handelsregister wel is
voorzien voor binnenlandse omzettingen, en
, b. weigert om tijdens de inschrijvingsprocedure van de vennootschap naar behoren
rekening te houden met de van de autoriteiten van de lidstaat van oorsprong
afkomstige documenten.
HVJ EU 25 OKTOBER 2017, C-106-16 (POLBUD) –
GRENSOVERSCHRIJDENDE OMZETTING
Het Polbud-arrest hoort thuis in het rijtje arresten van het HvJ EU betreffende ‘outbound obstacles’
van de vrijheid van vestiging, oftewel het gaat om ‘moving-out’ situaties. Meer in het bijzonder
betreft de Polbud-zaak een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap. Dit houdt in
dat de rechtsvorm en de nationaliteit van de vennootschap wijzigen, maar dat deze als
rechtspersoon blijft bestaan. Bij Polbud is sprake van omzetting van een Poolse BV in een
Luxemburgse BV. Het HvJ EU heeft eerder over grensoverschrijdende omzettingen geoordeeld in
de arresten Cartesio (in enkele overwegingen ten overvloede) en VALE. Het belang van
het Polbud-arrest voor wat betreft de reikwijdte van de vrijheid van vestiging is dat een
grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap door de lidstaat van
oprichting/vertrek dient te worden gefaciliteerd ook al blijft de werkelijke zetel van deze
vennootschap achter in de lidstaat van oprichting/vertrek.
1. De artikelen 49 en 54 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat de vrijheid van vestiging van
toepassing is op de verplaatsing van de statutaire zetel van een naar het recht van een lidstaat
opgerichte vennootschap naar het grondgebied van een andere lidstaat met het oog op de
omzetting in een vennootschap naar het recht van die andere lidstaat, overeenkomstig de
voorwaarden die de wetgeving van deze laatste lidstaat oplegt, zonder verplaatsing van de
werkelijke zetel van die vennootschap.
2. De artikelen 49 en 54 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een
regeling van een lidstaat die de verplaatsing van de statutaire zetel van een naar het recht van
een lidstaat opgerichte vennootschap naar het grondgebied van een andere lidstaat met het
oog op de omzetting in een vennootschap naar het recht van die andere lidstaat,
overeenkomstig de voorwaarden die de wetgeving van deze laatste lidstaat oplegt, afhankelijk
stelt van de liquidatie van de eerste vennootschap.
COLLEGE 2 – DE INVLOED VAN HET EU-RECHT OP
GRENSOVERSCHRIJDENDE CONCERNS
HR 6 FEBRUARI 2015, ECLI:NL:HR:2015:251 (VOF TUINBOUW)
De Hoge Raad gaat om. Het faillissement van de v.o.f. heeft niet noodzakelijkerwijze het
faillissement van iedere vennoot ten gevolge. Een vennoot kan volgens de Hoge Raad voldoende
solvabel zijn om niet alleen zijn eigen schuldeisers, maar ook die van de vennootschap geheel te
voldoen. Wanneer hij dat niet of niet volledig doet, betekent dat niet noodzakelijkerwijze dat hij
verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
Ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid wordt de VOF in het maatschappelijk verkeer
gezien en op diverse plaatsen in de wet (art. 51 Rv, art. 4 lid 3 Fw) behandeld als een afzonderlijk
rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen, wat strookt met het feit dat de
VOF een afgescheiden vermogen heeft. Ingevolge art. 18 WvK is elk der vennoten hoofdelijk
verbonden voor de verbintenissen van de VOF, wat betekent dat die verbintenissen ook op hen
persoonlijk rusten. De schuldeisers van de VOF kunnen daarom hun vorderingen op het
privévermogen van de vennoten verhalen. Daarnaast kunnen de schuldeisers van de VOF zich met
voorrang boven de privéschuldeisers van de vennoten op het afgescheiden vermogen van de VOF
verhalen. Het voorgaande verklaart mede dat een VOF, hoewel zij geen rechtspersoonlijkheid
heeft, als zodanig failliet kan worden verklaard. Wat de positie van de vennoten in dat faillissement
betreft, bepaalt de Faillissementswet slechts dat de aangifte tot faillietverklaring van een VOF ook
de naam en de woonplaats van de vennoten moet inhouden (art. 4 lid 3 Fw). Hieruit kan niet
worden afgeleid dat een faillissement van de VOF steeds en zonder meer het faillissement van de
vennoten meebrengt. Gelet op dit een en ander is het niet noodzakelijk dat het faillissement van de
