Samenvatting Capita selecta ondernemingsrecht
Eenmansonderneming (Hoofdstuk 1 Pitlo)
De eenmansonderneming is een ondernemingsvorm. Een eenmansonderneming is in feite
de grondvorm van ons ondernemingsrecht, al blijkt dat niet duidelijk uit ons wettelijk stelsel.
De wet kent geen eenduidige definitie van de eenmansonderneming.
- De vorming en start is vormvrij, behoudens inschrijving in het Handelsregister. De
eenmanszaak komt dus tot stand door inschrijving in het Handelsregister.
- Er moet een aparte administratie worden gevoerd (art. 3:15i BW), maar dit leidt nog niet
tot afscheiding. Er is geen verplichting tot openbaarmaking van de administratie en
jaarstukken. Wel is de ondernemer richting de fiscus verplicht tot overlegging van zijn
fiscale boekhouding. Contractueel kan de ondernemer zich altijd verplichten tot
openbaarmaking.
- De financiering kan vanuit vreemd of eigen vermogen. De ondernemer blijft volledig
aansprakelijk voor het gehele vermogen (art 3:276 BW).
- De eenmansonderneming biedt geen beperking van de aansprakelijkheid. De
ondernemer draagt het gehele ondernemingsrisico zelf en kan dus in faillissement of
schuldsanering alles verliezen. Dit kan beperkt worden door transformatie tot NV of BV.
- De zekerheid voor zaaks-crediteuren dat zij zich bij voorrang vóór de privécrediteuren
kunnen verhalen op het afgescheiden ondernemingsvermogen kan worden verdedigd
maar is naar huidig recht niet het geval bij de eenmansonderneming.
- Het is onduidelijk of het totaal vermogen van de ondernemer een zelfstandige
vermogenseenheid is (dus één vermogensobject). De onderneming dient niet als een
zaak maar als een goed te worden geïdentificeerd (vermogensrecht, art. 3:6 BW).
Aangezien de onderneming geen zaak is, is ondernemer geen eigenaar van zijn
onderneming. Er is dus sprake van een recht op onderneming.
- Het recht op onderneming is overdraagbaar (art. 3:83 BW). De heersende leer is echter
dat een onderneming, niet als één algemeenheid noch het recht daarop als zodanig kan
worden overgedragen en geleverd bij akte, maar dat de losse bestanddelen (passiva en
activa) van de onderneming moeten worden geleverd en overgedragen. Ieder op de
wijze als daarvoor voorzien in de wet.
- De wet regelt uitdrukkelijk vestiging van vruchtgebruik op een onderneming (art. 3:222
BW). Ook kan op het recht op onderneming als overdraagbaar goed een pandrecht
worden gevestigd (art. 3:228 BW).
De organisatie van grensoverschrijdende concerns
Een grensoverschrijdend concern wordt geconfronteerd met een juridische verscheidenheid
aan nationaal en Europees ondernemings- en effectenrecht. Dat levert beperkingen op, maar
ook mogelijkheden tot een efficiënte inrichting van het concern en tot allocatie van
bedrijfsmiddelen in verschillende jurisdicties. Dit veronderstelt echter de aanwezigheid van
mogelijkheden tot corporate mobility (art. 49 en 54 VWEU) (binnenlands en
grensoverschrijdend) zowel feitelijk als juridisch. Corporate mobility kan leiden tot regulatory
arbitrage en regulatory competition.
- Regulatory arbitrage: ondernemingen kunnen zelf actief kiezen waar ze (binnen de EU)
actief willen zijn tegen zo gering mogelijke kosten van die activiteit (maar ook op het
gebied van insolventierecht of arbeidsrecht).
- Regulatory competition: de competitie tussen landen voor het meest effectieve
ondernemings-, effecten- of arbeidsrecht. Met als gevolg dat lidstaten proberen te
zorgen dat ondernemingen zich in die lidstaat vestigen.
Van belang is onderscheid te maken tussen:
- SMEs (Small and medium-sized enterprises, dus het midden- en kleinbedrijf (MKB) die
grensoverschrijdend actief zijn.
- Grote ‘besloten’ ondernemingen met zetel in de EU, maar die globaal actief zijn.
- Beursgenoteerde concerns die globaal actief zijn met zetel in Nederland.
,- Niet EU ondernemingen die activiteiten wensen te ontplooien binnen de EU
(conflicterende benaderingen ondernemingsrecht).
Vormgeving van concerns binnen de EU
1. Stap 1: selectie van jurisdictie voor zetel moeder/hoofdkantoor (centrum van de
bestuursactiviteiten). Van belang voor de keuze kunnen zijn:
- Ondernemingsklimaat
- Cultuur, taal, belasting, arbeidsverhoudingen, infrastructuur, behandeling van expats,
kwaliteit van juridische omgeving, insolventierecht, behandeling van ‘buitenlandse’
ondernemingen.
- Toepasselijke vennootschapsrecht.
2. Stap 2: de wijze van organisatie van de grensoverschrijdende bedrijfsactiviteiten over
verschillende jurisdicties (11 EG Richtlijn). Verschillende mogelijkheden om actief te zijn
in een andere lidstaat:
- Filialen: geen formeel juridische scheiding tussen filiaal en rechtspersoon gevestigd in
ander land. Filiaal moet wel worden ingeschreven in het betreffende handelsregister
(11 EG-Richtlijn).
- Dochters (rechtsvormkeuze): dochtermaatschappij is een zelfstandige rechtspersoon
en zelf aansprakelijk voor de schulden van die rechtspersoon in het betreffende land.
De moedermaatschappij is in principe niet aansprakelijk voor (buitenlandse-)schulden
van dochtermaatschappij.
- Joint venture (rechtsvormkeuze toepasselijk contractenrecht): rechtspersoon is actief
in een ander land in samenwerking met een lokale partner. Dit is een samenwerking.
Dit is dus geen rechtsvorm. Er moet een rechtsvorm worden gekozen (bijvoorbeeld
B.V. of VOF). Dit kan spanning tussen behoud en uitoefening van doorslaggevende
zeggenschap van Joint Venture-partners versus de juridische zelfstandigheid van
concernonderdeel met zich meebrengen.
3. Stap 3: de financiering van de groep via de Moeder. Dit kan via:
- Concernfinanciering
- Private equity
- Going public (aandelen naar de beurs)
HR Cancun is een voorbeeld van de invloed van de keuze voor vestiging. Je moet je de
vraag stellen waarom er een verband is tussen enerzijds de aandeelhouders in het
Cancunconcern en anderzijds waar de door het Cancunconcern gedreven ondernemingen
actief waren (dochters, filialen en/of feitelijke uitvoering van bedrijfsactiviteiten), waar
vervolgens het Cancunconcern de Nederlandse rechtssfeer raakt en hoe het dus komt dat
een Nederlandse rechter daar een oordeel over heeft moeten vormen en dus Nederlandse
rechtspraak oplevert. Alle aandeelhouders waren niet Nederlands, dat waren twee Spaanse
families die via hun Spaanse tussenholdings aandelen hadden in een Nederlandse Holding
in Amsterdam, die had vervolgens dochtermaatschappijen die zich bevonden in Mexico. De
financierders van het concern waren de aandeelhouders en een Catalaanse bank. In de
Nederlandse Holding was een conflict ontstaan, dus de Ondernemingskamer moest erover
beslissen.
Een ander voorbeeld is OK ZED+: Aandeelhouders zijn Spanjaarden en een aantal
Russische investeerders die willen gaan samenwerken. Ook hier een holding vennootschap
in Amsterdam. Dus zaak komt voor de Ondernemingskamer.
Jurisdictiekeuze van de moeder
Plaats van de moeder wordt doorgaans niet bewust gekozen, maar wordt bepaald door de
plaats van vestiging van start up: governance van interne structuur van de moeder wordt
bepaald door vennootschapsrecht van de statutaire zetel (zetelverplaatsing is een
ingrijpende beslissing).
Belangrijk is dat er geen federaal vennootschaps- en concernrecht is in de EU, maar tot op
zekere hoogte is dit recht wel geharmoniseerd. Denk aan Europese rechtsvormen,
,wederzijdse erkenning en vrijheid van vestiging (mogelijk regulatory arbitrage en regulatory
competition).
De moeder kan een beroep doen op verschillende kapitaalmarkten:
- Verschillende regelsystemen van toepassing in het geval van dual/multiple listing.
- Beleggersbescherming volgens de regels waar de moeder is genoteerd en verhandeling
plaats vindt (kosten en baten).
- Effectenrecht is in belangrijke mate gefederaliseerd binnen de EU.
Een concern kan op verschillende manieren groeien:
- Door de oprichting van nieuwe dochters
- Door overnames (mergers & acquisitions)
- Door het aangaan van joint ventures
Hoe is een concern opgebouwd in de EU:
Binnen de EU wordt een dochter over het algemeen opgericht in het land waar deze actief
wil zijn. Dus op de dochtermaatschappij is het lokale recht van het land waar de dochter is
gevestigd van toepassing.
Dit is anders in de VS: er is geen federaal vennootschapsrecht, dus elke staat heeft eigen
vennootschapsrecht. Er is wel federaal effectenrecht. Een rechtspersoon heeft in de andere
staten ook jurisdictie, ondanks dat deze daar niet is opgericht. Dus minder
dochtervennootschappen, maar meer gebruik van filialen.
Binnen de EU worden moeder en dochter(s) dus elk beheerst door eigen nationaal
vennootschapsrecht van de plaats van statutaire vestiging (dus of de moeder instructies kan
geven, invloed kan uitoefenen en aansprakelijk is voor schulden van de dochter etc. wordt
beheerst door het recht van het land waar de dochter is gevestigd). In het geval van
grensoverschrijdende concerns leidt dat tot extra kosten en mogelijk tot conflicten
(Bijvoorbeeld: OK Corus, OK EMCH en HR Cancun).
Binnen het concern zijn de taken en bevoegdheden verdeeld over de AVA, het bestuur en de
toezichtsorganen (one-tier vs. two-tier board). In een two-tier board wordt de rol van
toezichthouder vervuld door de raad van commissarissen. Bestuur en toezicht op het bestuur
zijn in een two-tier board strikt gescheiden. In een one-tier board hebben de niet uitvoerende
bestuurders de taak om toezicht te houden op de uitvoerende bestuurders (maar dus beide
in het bestuursorgaan). Het kan dus per land verschillen hoe dit dient te worden ingericht.
Overigens is het in Nederland sinds 1 januari 2013 voor ondernemingen mogelijk om in hun
statuten op te nemen dat zij niet kiezen voor het Two-tier board, maar voor een one-tie board
(Voorbeeld van vennootschap die dit heeft gedaan is Unilever (toen ze nog een Nederlandse
vennootschap waren).
Moeder heeft concernleidingsplicht over dochter (naar Nederlands recht, is in meer landen
zo, maar is naar Engels of Iers recht bijvoorbeeld anders geregeld):
- Geen geharmoniseerd groepsrecht in de EU.
- Dochters zijn zelfstandige juridische entiteiten…
- …maar in economische zin onderdeel van eenheid (2:406/403 BW)
- Gevolg: spanning tussen belang moeder bij uitoefening van control en het belang van de
dochter (HR OGEM / Kuiken Brabant). Dit gevolg is belangrijk om te beseffen. Hoe dit
uitpakt wordt bepaald in elke jurisdictie afzonderlijk waar de moeder via de dochter actief
is en wel naar het geldende nationale recht van de dochter.
Structuur van een multinational binnen de EU
In de regel groepsstructuur met afzonderlijke dochtermaatschappijen in de lidstaten, en dus
geen enkelvoudige organisatie met filialen. Maar waarom zijn grensoverschrijdende filialen
zo zeldzaam binnen de EU:
, - Belasting, arbeidsverhoudingen, aansprakelijkheden, ‘being local with the locals’, cultuur
en taal.
- Concernstructuren: indeling naar landen of naar divisie, hybride structuren
- Joint ventures: doorgaans specifiek ‘contractueel element’
- Mogelijkheden om dochters te creëren (art. 49 en 54 VWEU): erkenning buitenlandse
rechtspersonen en vrijheid van vestiging (HvJ EG Daily Mail, Centros, Überseering,
Inspire Art) kwam pas vrij laat op gang
- Afwezigheid van gemeenschappelijke EU grondslag voor belastingheffing
- Afwezigheid van ‘echte’ regulatory competition, maar opening via HvJ Cartesio, Vale en
Polbud.
HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail)
In het Daily Mail-arrest stond de vraag centraal of een door een lidstaat opgeworpen
belemmering ter gelegenheid van de verplaatsing van de werkelijke zetel (het hoofdbestuur)
naar een andere lidstaat in strijd was met de vrijheid van vestiging. Het Hof van Justitie van
de EG legt de artikelen 52 en 58 EEG-Verdrag (huidig artikel 49 en 54 VWEU), niet zo uit dat
zij naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschappen het recht geven hun centrale
bestuurszetel en hun hoofdbestuur naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van
hun hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste lidstaat (de uitreislidstaat
of ‘outbound-lidstaat’). Een vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van een
lidstaat en in die lidstaat haar werkelijke en statutaire zetel heeft, heeft niet het recht haar
centrale bestuurszetel naar een andere lidstaat te verplaatsen enkel en alleen op basis van
de vrijheid van vestiging.
HvJ EG 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art)
Een Britse vennootschap wilde zich laten inschrijven bij de Nederlandse KvK. De KvK heeft
de inschrijving geweigerd op grond van de Wet op de Formeel Buitenlandse
Vennootschappen, waarin aanvullende eisen gesteld worden aan buitenlandse
vennootschappen die zich in Nederland vestigen. Het HvJ besluit wederom dat lidstaten
verplicht zijn om elkaars vennootschappen te erkennen en geen aanvullende eisen mogen
stellen.
HvJ EU 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio)
Hierin stond een vergelijkbare kwestie centraal als in het Daily Mail-arrest. Cartesio Oktató
és Szolgáltató bt, een commanditaire vennootschap beheerst door het recht van Hongarije,
wilde haar zetel verplaatsen van Hongarije naar Italië met behoud van status van de
vennootschap naar Hongaars recht. Het Hongaarse recht stond destijds een naar Hongaars
recht opgerichte vennootschap niet toe haar zetel naar het buitenland te verplaatsen en
tegelijkertijd onderworpen te blijven aan het Hongaarse recht. Het HvJ beantwoordde de
prejudiciële vragen in lijn met de antwoorden die eerder waren gegeven in het Daily Mail-
arrest. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 19 van het Daily Mail-arrest merkte het HvJ
op dat een op grond van een nationale rechtsorde opgerichte vennootschap enkel bestaat
krachtens de nationale wetgeving, die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan
bepaalt. Daarbij onderstreepte het HvJ nog eens dat de leer van de werkelijke zetel en de
incorporatieleer op gelijke voet naast elkaar staan en dat in het EG-Verdrag (huidig VWEU)
daarmee rekening is gehouden. HvJ had al eerder in het Überseering-arrest daaruit afgeleid
dat de mogelijkheid de statutaire of werkelijke zetel te verplaatsen naar een andere lidstaat
zonder de rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de lidstaat van oprichting te verliezen,
alsmede de voorwaarden voor een verplaatsing, worden bepaald door de nationale
wetgeving overeenkomstig welke de vennootschap is opgericht. Een lidstaat kan dus
beperkingen stellen aan de verplaatsing van de werkelijke zetel van een volgens zijn
wettelijke regeling opgerichte vennootschap naar een andere lidstaat. Een lidstaat mag
zowel de aanknoping omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze kan
worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van een lidstaat, als de
