Stap 1: Wie?
Er moet gekeken worden of degene die de prestatie verricht, aangemerkt kan worden als
ondernemer voor de omzetbelasting.
Art. 7 lid 1 Wet OB: Ondernemer voor de omzetbelasting is eenieder die zelfstandig een bedrijf
uitoefent. Het gaat hier om cumulatieve eisen:
- Een ieder
- Zelfstandig
- Economische activiteit
Een ieder
‘Ieder’ kan duiden op een natuurlijk persoon, een rechtspersoon, maar het kan bijvoorbeeld ook een
samenwerkingsverband zijn. Dat samenwerkingsverband moet dan feitelijk zelfstandig – als één
eenheid – optreden in het maatschappelijk verkeer. Dat feitelijk zelfstandig optreden moet aan de
hand van alle feiten en omstandigheden worden afgewogen, waarbij bijzondere betekenis toekomt
aan de interne rechtsbetrekkingen binnen het samenwerkingsverband en de externe
rechtsbetrekkingen die het samenwerkingsverband met derden aangaat.
Nachtclub-arrest: indien de VOF op eigen naam en voor eigen rekening overeenkomsten tot het
verrichten van een prestatie aangaan. Dan kwalificeert het als eenieder.
Zelfstandig
Of iemand voldoet aan de eis van zelfstandigheid, kan worden getoetst aan verschillende
omstandigheden, zoals de duur van de van de verhouding tot de opdrachtgever, de mate waarin de
opdrachtgever instructies geeft en de mate waarin de opdrachtnemer financieel risico loopt. De
belangrijkste vereisten zijn of iemand op eigen naam en voor eigen rekening en risico handelt.
HvJ in de zaak Heerma:
indien een persoon als
enige economische
activiteit heeft het
verhuren van een
lichamelijke zaak aan een
maatschap waarvan hij
,deel uitmaakt, moet deze
verhuur geacht worden
zelfstandig te zijn verricht.
Zelfstandig is voor eigen
rekening en risico
HvJ Van der Steen: een natuurlijk persoon die in naam en voor rekening van een BV alle
werkzaamheden van deze BV verricht op grond van een arbeidsovereenkomst die hem aan die
vennootschap, waarvan hij overigens enig aandeelhouder, bestuurder en personeelslid is, bindt, is
niet zelfstandig belastingplichtig voor de btw.
HvJ Heerma: Indien je op dezelfde wijze als een derde opereert ten opzichte van de maatschap, ben
je louter voor deze activiteit zelfstandig ben ten opzichte van de maatschap.
Economische activiteit
Onder economische activiteiten wordt verstaan het duurzaam streven naar prestaties onder
bezwarende titels in de economisch verkeer. De omzetbelasting wil bestedingen belasten, dus het is
niet van belang of er winst wordt gemaakt of beoogd.
HvJ Hong Kong: een economische activiteit vereist op zijn minst het meer dan incidenteel verrichten
van prestaties onder bezwarende titel.
HvJ Commissie/Frankrijk: er werd als tegenprestatie maar een kleine vergoeding in rekening
gebracht. Een symbolische vergoeding lijkt dusdanig op ‘om niet’ dat er niet kan worden gesproken
van een belastingplicht.
HvJ Rompelman: ook voorbereidende handelingen, die plaats vinden (ruim) voordat een uitgaande
transactie plaatsvindt, kunnen reeds tot de economische activiteit gerekend worden indien de
belanghebbende op het moment van die voorbereidende handeling de intentie heeft om later
(uitgaande) economische activiteiten te verrichten én die intentie met objectieve gegevens kan
ondersteunen.
HvJ INZO: zelfs als die voorgenomen economische activiteit uiteindelijk geen doorgang vindt, blijft de
kwalificatie van de voorbereidende handelingen in stand, omdat een particulier deze kosten nooit
zou maken.
HvJ Fini H: de economische activiteit duurt voort totdat de laatste liquidatiehandeling, die met
(eerdere) economische activiteit in verband kan worden gebracht, is voltooid.
HvJ Polysar: een moedervennootschap die alleen dividend ontvangt uit een dochtervennootschap
zonder daarnaast nog andere activiteiten te verrichten waarvoor zij een vergoeding vraagt, verricht
, geen economische activiteit. Dividend wordt gezien als een vergoeding voor het bezit van aandelen,
niet als vergoeding voor een activiteit. Een zuivere moedervennootschap is dus nooit ondernemer.
Dit is anders op het moment dat de moedervennootschap zich direct of indirect in het beleid van de
dochtervennootschap gaat moeien. Als een moedervennootschap zich moeit (tegen vergoeding), is
er wel sprake van een economische activiteit.
HvJ Wellcome Trust: als iemand zijn beroep maakt van het handelen in effecten, is er wel sprake van
ondernemerschap.
HvJ Harnas & Helm: als een niet-moeiende moedervennootschap geen effectenhandelaar is, maar
haar aandelen wel houdt als duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de economische activiteit,
dan kunnen die aandelen toch tot de onderneming worden gerekend.
Art. 7 lid 2 Wet OB: onder een bedrijf (economische activiteit) wordt mede verstaan het exploiteren
van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.
Art. 7 lid 3 Wet OB: publiekrechtelijke lichamen, zoals overheden en gemeenten, kunnen als
ondernemer worden aangemerkt, indien zij prestaties die verrichten welke uit hun aard ook door
ondernemers kunnen worden verricht. Maar als zij handelen als overheid, kunnen zij geen
ondernemer zijn.
HvJ Carpaneto Piazentino: er zijn drie cumulatieve criteria om te toetsen of de overheid
daadwerkelijk optreedt als overheid:
1. Het moet gaan om een publiekrechtelijk lichaam
2. Er moet opgetreden worden krachtens een specifiek voor de overheid geschreven geldend
juridisch regime (een overheidstaak, zoals een opdracht in de wet die aan een gemeente is
opgelegd)
3. De overheid mag niet in concurrentie treden met private partijen
Voorwaarden voor een fiscale eenheid (art. 7 lid 4 Wet OB):
1. Alle onderdelen moeten zelfstandig ondernemer zijn
2. Alle onderdelen moeten gevestigd zijn in Nederland
3. Er moet sprake zijn van financiële verwevenheid
4. Er moet sprake zijn van organisatorische verwevenheid
5. Er moet sprake zijn economische verwevenheid
Alle onderdelen moeten zelfstandig ondernemer zijn
HvJ Van der Steen: een DGA kan niet in een fiscale eenheid worden opgenomen, omdat het geen
ondernemer is.
HvJ Polysar: een moedervennootschap die als enige activiteit het houden van aandelen heeft, is geen
ondernemer, omdat dit op zichzelf geen economische activiteit oplevert.
HvJ Hong Kong: als de moedervennootschap geen vergoeding vraagt voor eventuele prestaties,
verricht zijn prestaties ‘om niet’. De bezwarende titel ontbreekt hier dus is er geen sprake van een
economische activiteit.
