1 Inleiding
1.4 Het legaliteitsbeginsel
Hier wordt het zogenaamde legaliteitsbeginsel geformuleerd als een recht van de burger tegen
willekeurige vervolging en bestraffing. Dat geprocedeerd moet worden op de wijze bij de wet
voorzien omvat het bepaalde in art. 1 van de Code d’Instruction Criminelle, dat alleen voor door de
wet aangewezen functionarissen en rol is weggelegd. Het artikel beperkt zich daartoe echter niet.
Het houdt ook in dat de door de wet voorgeschreven procedurevoorschriften in acht moeten worden
genomen en dat de verdedigingsrechten die de wet aan de verdachte toekent, moet worden
geëerbiedigd. Een nog ruimere formulering vindt men in het huidige art. 1 Sv: Strafvordering heeft
alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.
Het is zaak de waarborgfunctie van art. 1 Sv niet uit het oog te verliezen. Het artikel bevat in die
optiek de opdracht aan de wetgever om het strafproces op zodanige wijze bij wet in formele zin te
regelen, dat het gevaar voor willekeur beperkt is. Dat betekent niet noodwendig dat het hele
strafproces tot ver achter de komma in de wet moet worden vastgelegd. Art. 1 Sv houdt – naast een
opdracht aan de wetgever – ook in dat de overheid niet buiten de wet om aan strafvordering mag
doen. Maar dat betekent niet dat de wet de door haar aangewezen functionarissen geen enkele
beleidsvrijheid zou mogen laten. Het betekent wel dat de wet moet voorzien in voldoende
waarborgen dat van de vrijheid een behoorlijk gebruik wordt gemaakt.
Groot is het gevaar voor willekeur daarbij niet. Dat komt door een aantal waarborgen die in het
strafproces zijn ingebouwd. Een van die waarborgen is de openbaarheid van de zitting, die publieke
controle op de wijze waarop de rechter zijn bevoegdheden hanteert, mogelijk maakt. Een andere
waarborg bestaat uit de toevoeging van een raadsman aan de voorlopige gehechte verdachte (art. 41
Sv). Een derde waarborg wordt gevormd door het feit dat de verwerping van het protest aan het
oordeel van de appelrechter of de cassatierechter zou kunnen worden onderworpen.
De conclusie kan zijn dat de ratio legis van art. 1 Sv zich niet tegen verdragsrecht en jurisprudentie
verzet. Zij komen de rechtsbescherming ten goede en brengen de rechtseenheid niet in gevaar. De
democratische legitimatie die wetgeving aan het procesrecht geeft, komt voorts niet werkelijk in het
gedrang. Tegen die achtergrond bezien, heeft art. 1 Sv in hoofdzaak een belangrijke symbolische
functie. Het artikel brengt op kernachtige wijze de fundamentele principes van de rechtsstaat tot
uitdrukking.
,2 Karakter en gang van het Nederlandse strafproces
2.2 Het inquisitoire en het accusatoire procesmodel
In de literatuur plegen twee procesmodellen te worden onderscheiden, het inquisitoire procesmodel
en het accusatoire procesmodel. Noch het inquisitore, noch het accusatoire model is ergens ter
wereld in zuivere vorm gerealiseerd.
Uit het voorgaande kunnen de belangrijkste elementen van het inquisitoire procesmodel worden
gedestilleerd. De rechters (gerechtelijke autoriteiten) hebben een actieve rol bij het onderzoeken van
de zaak. Zij oordelen daarbij op basis van de materiële waarheid. Van een partijenproces is voorts
geen sprake. Vervolging en berechting zijn namelijk in één hand verenigd: de gerechtelijke
autoriteiten die de zaak onderzoeken zijn bij wijze van spreken aanklager en rechter tegelijk.
Bovendien is de verdachte geen procespartij met eigen rechten en bevoegdheden, maar voorwerp
van onderzoek.
Tegenover het inquisitoire procestype kan als gezegd het accusatoire procestype worden geplaatst.
De rechter heeft een passieve , lijdelijke rol. Hij beslist niet op basis van een eigen onderzoek naar de
ware toedracht, maar op basis van hetgeen de procespartijen aandragen. Die partijen – de aanklager
en de defendant – zijn daarbij elkaars tegenstanders. Zij voeren de rechtsstrijd op basis van
gelijkwaardigheid. Dat heeft belangrijke implicaties. In de eerste plaats dat de verdachte als
volwaardige procespartij wordt erkend. Hij heeft het recht zich te verdedigen en het recht zich
daarbij van dezelfde wapens te bedienen als de aanklager (equality of arms). Bovendien is hij vrij in
het kiezen van zijn procesopstelling. Hij mag zwijgen, hij mag ook, door het afleggen van een guilty
plea, kiezen voor een veroordeling. Het concept van de gelijkwaardige tegenstanders impliceert in de
tweede plaats dat de aanklager, als tegenpartij van de verdachte, zich niet om de belangen van die
verdachte behoeft te bekommeren. Voor hem is een veroordeling winst, ook als de verdachte in feite
onschuldig is.
,3 Kennismaking met het EVRM
3.4 Schets van enkele verdragsrechten
3.4.1 Art. 5 EVRM
In art. 5 lid 1 EVRM wordt in de aanhef aan een ieder ‘the right to liberty and security of person’
toegekend. Deze garantie van persoonlijke vrijheid krijgt handen en voeten doordat vervolgens
wordt bepaald dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd dan in een aantal in het
verdragsartikel limitatief opgesomde gevallen. Tegelijkertijd blijkt daaruit dat art. 5 EVRM zich
beperkt tot vrijheidsbeneming.
Toegelaten geval van vrijheidsbeneming?
De eerste vraag die derhalve rijst als het om de toepassing van art. 5 EVRM gaat, is of sprake is van
vrijheidsbeneming dan wel slechts van vrijheidsbeperking. Dat is in de meeste gevallen wel duidelijk.
De tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf en de toepassing van voorarrest leveren bijvoorbeeld
vrijheidsbeneming op. Een straatverbod daarentegen moet als vrijheidsbeperking worden
aangemerkt.
Als sprake is van vrijheidsbeneming is de tweede vraag die moet worden beantwoord, of die
vrijheidsbeneming valt onder één of (meer) van de zes gevallen die in het eerste lid worden
opgesomd en omschreven. Als geen van de zes gevallen in aanmerking komt, is sprake van een
schending van art. 5 lid 1 EVRM.
Een materiële en formele rechtmatigheidseis
Eerst echter zullen enkele opmerkingen worden gemaakt over twee vereisten die voor alle zes
gevallen gelden. In elk gevalomschrijving duikt de term lawful op. Bovendien moet, zo blijkt uit de
aanhef, elke vrijheidsbeneming in accordance with a procedure prescribed by law zijn. Daarmee
wordt onderstreept dat art. 5 EVRM, net als het gehele verdrag waarvan het deel uitmaakt, een
uitwerking is van de rechtszekerheidsgedachte ofwel de rule of law. Om willekeurige
vrijheidsbeneming tegen te gaan moet de overheid gebonden worden aan regels. De eis van
lawfulness ziet daarbij op de materiële, inhoudelijke criteria voor vrijheidsbeneming, het vereiste van
een procedure prescribed by law op de formele, procedurele kant van de zaak.
De materiële en de formele rechtmatigheidseis kennen elk twee aspecten. Het eerste aspect is dat de
vrijheidsbeneming in overeenstemming moet zijn met de regels van het nationale recht. Als de
verdragsluitende partij de eigen , nationale voorschriften niet in acht heeft genomen, is niet alleen
het nationale recht, maar tegelijk ook het verdrag geschonden.
Het tweede aspect heeft betrekking op de kwaliteit van het nationale recht. Het EHRM toetst of de
nationale voorschriften voldoende garanties bieden tegen willekeurige vrijheidsbeneming. Art. 5
EVRM stelt dus eisen aan het nationale recht. Telkens wordt geëist dat het nationale recht de criteria
voor de vrijheidsontneming in voldoende mate preciseert en bovendien voorziet in een procedure
die aan zekere eisen van deugdelijkheid voldoet.
Prompte voorgeleiding
Van het in art. 5 lid 3 EVRM genoemde recht op berechting binnen een redelijke termijn moet het
eveneens in dat artikellid genoemde recht op prompte voorgeleiding worden onderscheiden. Het
gaat bij dat recht om de toetsing van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming. De voorgeleiding
dient dan ook te geschieden voor a judge or other officer authorised by law to exercise judicial
power.
Artikelleden 2 en 4
De leden 2 en 4 van art. 5 EVRM bevatten algemene bepalingen: zij gelden voor alle gevallen van
vrijheidsbeneming. Beide artikelleden houden verband met elkaar. Het tweede lid schrijft voor dat de
,reden van de vrijheidsbeneming onverwijld aan de betrokkene moet worden meegedeeld. Het vierde
lid geeft de betrokkene het recht om de rechtmatigheid van zijn vrijheidsbeneming door een rechter
te laten beoordelen. Het is moeilijk die rechtmatigheid aan te vechten als men niet weet waarvoor
men is vastgezet.
Het verschil tussen de prompte voorgeleiding die art. 5 lid 3 EVRM verlangt en het beklagrecht van
art. 5 lid 4 EVRM is dat het initiatief in het laatste geval van de van zijn vrijheid beroofde persoon
moet uitgaan. Art. 5 lid 4 EVRM voorziet dus, anders dan art. 5 lid 3 EVRM, niet in een automatische
toetsing. Op het eerste gezicht heeft het artikellid dan ook, als het om de toepassing van voorarrest
gaat, geen toegevoegde waarde. Na verloop van tijd kan het aanvankelijk rechtmatige voorarrest
immers unreasonable worden. De gedetineerde moet daarom van tijd tot tijd door een rechter
kunnen laten beoordelen of er nog steeds voldoende gronden zijn om hem vast te houden.
3.4.2 Art. 6 EVRM
Art. 6 EVRM geeft eenieder die strafrechtelijk vervolgd wordt, het recht op een eerlijk proces. De
vraag daarbij is wat onder een eerlijk proces, een fair hearing, moet worden verstaan. Opgemerkt
kan alvast worden dat het recht op een eerlijk proces bijna onlosmakelijk verbonden is met het recht
op een public hearing, op een proces dat within a reasonable time wordt afgerond, en op een
behandeling door een instantie die independent and impartial is en established by law.
Dat het recht op verdediging de kern uitmaakt van een eerlijk proces, blijkt ook uit de wijze waarop
het eerste en het derde lid van art. 6 EVRM zich tot elkaar verhouden. In dat derde lid zijn een aantal
minimumrechten opgesomd die aan de verdachte toekomen, zoals het recht op rechtsbijstand en het
recht om getuigen te ondervragen. Volgens de vaste rechtspraak van het Europees Hof vormen deze
specifieke verdedigingsrechten uitwerkingen van het recht op een eerlijk proces. Het gaat om aspects
van het recht op een fair hearing.
De onschuldpresumptie
Met het recht op een fair hearing zijn twee fundamentele noties nauw verweven, de
onschuldpresumptie en het nemo tenetur-beginsel. De onschuldpresumptie zal eerst worden
besproken. Die presumptie is neergelegd in het tweede lid van art. 6 EVRM, dat bepaalt dat de
verdachte voor onschuldig moet worden gehouden zolang zijn schuld niet according to law bewezen
is.
De onschuldpresumptie vormt als element van het recht op een eerlijk proces een belangrijke
waarborg tegen willekeurige bestraffing. De burger kan pas gestraft worden als de overheid erin
slaagt zijn schuld wettig en overtuigend te bewijzen. Niet voldoende is dat de burger er niet in slaagt
zijn onschuld aan te tonen. Een verdachte die is vrijgesproken, moet geacht worden van alle blaam te
zijn gezuiverd.
Het nemo tenetur-beginsel
Het nemo tenetur-beginsel is verwoord in art. 14 lid 3 sub g IVBPR: de verdachte heeft het recht not
to be compelled to testify against himself or to confess guilt. In art. 6 EVRM is een vergelijkbare
bepaling niet te vinden. Desondanks heeft het beginsel erkenning gevonden in de rechtspraak van
het Europees Hof. The right to silence and the right not to incriminate oneself liggen, aldus het Hof in
de zaak Saunders, at the heart of the notion of a fair procedure under art. 6. Het nemo tenetur-
beginsel wordt door het Hof dus ingelezen dus ingelezen in het eerste lid van art. 6 EVRM. Het is
echter ook closely linked met de onschuldpresumptie. Dat de verdachte er het zwijgen toe mag doen,
onderstreept dat het de overheid is die de schuld van de verdachte moet bewijzen. Het verbod om
de verdachte tot spreken te dwingen kan daarbij weer gezien worden als een waarborg tegen
willekeurige bestraffing. Afgeperste verklaringen zijn immers weinig betrouwbaar.
, Wat voor de onschuldpresumptie geldt, geldt ook voor the privilege againt self-incrimination. Het
uitoefenen van ontoelaatbare druk op verdachten is als zodanig in strijd met art. 6 EVRM, en dus niet
alleen als die druk leidt tot onbetrouwbaar bewijs.
Respecting the will of the accused lijkt centraal te staan in de uitleg die het Europese Hof aan het
nemo tenetur-beginsel geeft. Dat maakt begrijpelijk dat het Hof het beginsel at the heart van het
recht op een eerlijk proces situeert. Dat proces moet ruimte bieden voor adversarial argument. Dat
veronderstelt da het OM en de verdachte in het proces als gelijkwaardige tegenstanders tegenover
elkaar staan. De erkenning van de verdachte als volwaardige procespartij impliceert juist dat hij in
beginsel vrij is om zelf zijn processtrategie te bepalen, en dat hij zelf mag uitmaken wat hij in het
belang van zijn verdediging naar voren wil brengen en waarover hij wenst te zwijgen.
Afsluitende opmerkingen
Art. 6 EVRM bedoelt een waarborg te zijn tegen willekeurige bestraffing. Tegelijk garandeert het
artikel de individuele vrijheid van de burger die van strafbare feiten wordt beschuldigd. Die burger
behoeft zijn onschuld niet aan te tonen en hij neemt als procespartij een vrije positie in tegenover de
overheid. Voorts vraagt art. 6 EVRM om een respectvolle bejegening van verdachten.