Notaris, recht en samenleving 2016 – 2017
Samenvatting week 1 t/m 8
Week 1 Het notarisambt (I): inleiding, geschiedenis en karakterisering
Hoofdstuk 1 De Notariswet in historisch perspectief
De Nederlandse notaris maakt historisch gezien deel uit van het Latijnse notariaat. Het gaat
bij het Latijnse notariaat om notariaten die hun geschiedkundige wortels vinden in de elfde
of twaalfde eeuw in de machtige handelscentra van Noord-Italië en zich van daar uit ten
gevolge van de receptie hebben verbreid. Het is uiteindelijk verder vormgegeven via het
Franse recht van Napoleon. Typerende elementen voor de Latijnse notaris zijn dat hij een
ambtenaar is, dus dat hem van overheidswege gezag is toegekend. Aan de door hem
opgemaakte akten is op bepaalde punten bijzondere bewijskracht verbonden. Grossen van
zijn akten kunnen executoriale kracht hebben. Anderzijds is hij ook ondernemer; hij ontvang
zijn honorarium niet van de overheid maar van cliënten.
Voor wat betreft de recente geschiedenis zijn de wortels van de huidige Notariswet te
vinden in de Franse wet van 25 Ventôse XI contenant organisation dus notariat, ook wel
genoemd; de Ventôsewet. Deze wet werd na de inlijving in 1810 bij Frankrijk executoir
verklaard bij Keizerlijk decreet. De Franse invloed verklaart dat ook vandaag de dag nog
volop Franse woorden voorkomen in het nog notariële jargon.
Toen in 1813 de onafhankelijkheid was herkregen, gingen onze voorvaderen aan het werk
om tot een eigen wetgeving te komen. Voor de wetgeving op het notarisambt slaagde men
hierin in 1842. Evenals onze eigen codificatie bleef ook in de Wet op het notarisambt zeer
veel uit de Franse wetgeving behouden.
Hoofdstuk 2 De wettelijke omschrijving van het ambt
Art. 2 lid 1 Wan geeft aan dat het ambt van notaris de bevoegdheid inhoudt om authentieke
akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van
hem verlangt en andere in de wet aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten. Deze
werkzaamheden worden aangeduid als wettelijke of ambtelijke werkzaamheden. Deze
werkzaamheden dienen te worden onderscheiden van de buitenwettelijke werkzaamheden,
zoals advisering.
Authentieke akten zijn akten in de vereiste vorm en bevoegdelijk opgemaakt door
ambtenaren aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen op die wijze te doen blijken van
door hen gedane waarnemingen of verrichtingen, art. 156 lid 2 Rv.
Het voorschrift een rechtshandeling door middel van een authentieke akte te verrichten, is
een vormvoorschrift. Tenzij uit de wet anders voortvloeit, zijn rechtshandelingen die niet in
de voorgeschreven vorm zijn verricht, nietig, 3:39 BW.
Buiten de Notariswet kunnen in de eerste plaats worden genoemd de opdrachten gegeven
in het BW:
Controle in verband met bank- of accountansverklaringen er zake de volstorting van
aandelen bijv. 2:203
,Afleggen van een voetverklaring inhoudende dat bepaalde (vorm)voorschriften zijn
nageleefd bij de juridische fusie en splitsing, 2:318 en 334n BW
Uitkeren van de koopprijs bij executie na openbare of onderhandse verkoop 3:270 BW
Wat betekent het dat de notaris ambtenaar is? De notaris is aangesteld om in openbare
dienst werkzaam te zijn. Dit betekent dat hij ambtenaar is in de zin van de Ambtenarenwet.
Slechts voor zover de Notariswet niet anders bepaalt, het formele recht dat voor
ambtenaren geldt ook op notarissen van toepassing is. Ingrijpender is dat de notaris dient te
worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van 1:1 lid 1 sub b Awb, hij is onmiskenbaar
met enig openbaar gezag bekleed. Dit geldt in beginsel ook voor privaatrechtelijke
rechtshandelingen. Als orgaan of vertegenwoordiger van de Staat is de notaris naar NL recht
niet te beschouwen. Een beroepsfout van de notaris leidt daarom niet per definitie tot
aansprakelijkheid van de Staat, al kent de wet uitzonderingen.
In art. 16a Wna is opgenomen dat art 2.1 en 2.2 en de hoofdstukken 3,4 en 9 van de Awb
niet van toepassing zijn op de wettelijke werkzaamheden en de werkzaamheden die de
notaris in samenhang daarmee pleegt te verrichten en op de weigering deze te verrichten.
In art. 8:4 Awb wordt bepaald dat geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit
houdende een ambtshandeling van een gerechtsdeurwaarder of notaris.
De ongeschreven regels van het bestuursrecht kan van toepassing zijn op de notaris; zoals
het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. De burgerlijke rechter kan het handelen
van de notaris hieraan toetsen alsook de Awb.
Het ambt van notaris kent diverse facetten. Vanuit de wetgever bezien kan in zijn
algemeenheid worden gezegd dat de notaris een functie heeft bij de ordening van het
(civielrechtelijke verkeer). Het bevorderen van rechtszekerheid is een belangrijk doel.
Ingevolge art. 17 Wna behartigt de notaris de belangen op grond van een eigen ambtsplicht,
niet op basis van volmachten van de betrokken partijen.
In de eerste plaats dient de notaris de rechtszekerheid. In de tweede plaats richt hij zich op
rechtsbescherming. Als derde wordt hem voorgehouden zich te houden van criminaliteit en
deze soms zelfs te bestrijden.
De notaris heeft de taak om bij het verlijden van een akte waarbij namens een partij wordt
opgetreden door een vertegenwoordiger zich zo volledig en nauwgezet mogelijk ervan te
vergewissen dat die vertegenwoordiger bevoegd is tot het namens de vertegenwoordigde
verrichten van de in die akte opgenomen rechtshandelingen.
Rechtseconomische gronden rechtvaardigen dat als regel mag worden afgegaan op het werk
van andere notarissen; bijv. bij de verkoop van een goed de voorafgaande akte te
raadplegen om te zien of degene die aan de verkoper verkocht (de verkoper van de
verkoper) wel bevoegd was. Dat zal niet altijd het geval zijn, bijv. als er concrete indicaties
zijn dat een andere notaris zijn werk niet goed heeft verricht.
,Rechtszekerheid in het bewijsrecht: aan de verklaringen van de notaris zelf in die akten
omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen komt, mits gedaan binnen de kring van zijn
bevoegdheid, dwingende bewijskracht toe ten opzichte van een ieder art. 157 lid 1 Rv. De
rechter is aan de ambtelijke verklaringen van de notaris gebonden (rechtseconomie). Dit
betekent; hetgeen de ene betrouwbaar geachte ambtenaar heeft verklaard, hoeft de andere
ambtenaar niet nog eens te onderzoeken.
Van andere orde is de taak van de notaris om rechtsbescherming te bieden aangaande de
inhoud, en dus ook de rechtsgevolgen van de voorgenomen rechtshandeling. Hij
beroepshalve gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van
juridische onkunde en feitelijke overwicht. Hij dient niet alleen voorlichting te geven maar
eventueel ook een waarschuwing. Ook wel de belehrungspflicht (43 wna).
De geboden rechtsbescherming zal betekenen dat aantastbaarheid van die
rechtshandelingen als gevolg van met name wilsgebreken niet voor de hand ligt.
Rechtsgedingen worden aldus voorkomen.
Soms is een taak van de notaris ingegeven door een meer direct overheidsbelang. Het
overheidsbelang is evident bij de taak die de notaris wordt opgelegd te zorgen voor de
inning van overdrachtsbelasting (42 Inv); notaris als hoeder van directe overheidsbelangen.
Het burgerlijk recht is het natuurlijk werkterrein van de notaris.
De notaris is zelf verantwoordelijk voor het gezonde voortbestaan van zijn kantoor, in het
bijzonder in financieel opzicht en voor zijn ondernemersbeloning. Hij is een vrije
beroepsoefenaar die een publieke taakuitoefening zoals genoemd in 6:227a lid 2 BW.
De wetgever heeft de marktomstandigheden die bepalend zijn voor de speelruimte van de
notaris als onderneming met de inwerkingtreding van de notariswet in 1999 ingrijpend
gewijzigd. De vrijheid om tot notaris te worden benoemd, is toegenomen. Er zijn volop
mogelijkheden om op het gebied van tarifering te concurreren. Die veranderingen nemen
niet weg dat de vrijheid van de notaris om ondernemerskeuzen te maken niet onbegrensd is.
Zo heeft de notaris een ministerieplicht 21 Wna. Sinds 2011 is het hem toegestaan om onder
omstandigheden door te verwijzen naar een andere notaris. Hiervoor is van belang dat de
werkzaamheden niet algemeen gebruikelijk zijn en van een zodanige aard dat het belang van
de verzoekende partij met de doorverwijzing wordt gediend.
De bevoegdheid van notaris is van algemene aard.
Het publiekrechtelijke karakter speelt een grotere rul bij de gerechtsdeurwaarder dan bij de
ambtsvervulling door de notaris; de notaris oefent ten opzichte van de burgers niet een
vorm van de politie uit.
Hoofdstuk 5 De benoeming
Het ambt van notaris kan worden gerekend tot de gereglementeerde, vrije beroepen. De
toetreding tot het notariaat is met waarborgen omgeven, zoals ook tijdens de uitoefening
van het ambt voortdurend toezicht bestaat en bij misstanden sancties kunnen worden
,opgelegd. Die strenge eisen vormen de basis voor blijvend maatschappelijk vertrouwen dat
voor het functioneren van het notariaat essentieel is.
Om als notaris benoemd te worden, hoeft men niet langer de Nederlandse nationaliteit te
bezitten. Deze eis is door het Europese Hof van Justitie ontoelaatbaar geoordeeld. Als
nieuwe eis geldt dat notaris de Nederlandse taal in voldoende mate beheert voor een goede
uitoefening van het notarisambt.
Door het hof werd wel onderstreept dat de notaris werkzaam is in het algemeen belang.
Naar Europees recht rechtvaardigt dat beperkingen van de vrijheid van vestiging, maar die
moeten wel noodzakelijk en proportioneel zijn.
Naast een theoretische scholing is praktijkervaring nodig. Voor degene die voor benoeming
in aanmerking wenst te komen, eist art. 6 lid 1 sub b Wna in de eerste plaats dat hij een
stage heeft doorlopen als bedoeld in 31 Wna. Het gaat hier om een stage van ten minste 6
jaar op een of meer notariskantoren in Nederland. Ook het examen van de beroepsopleiding
moet goed zijn afgerond, 33 Wna.
De vrijheid van vestiging heeft vorm gekregen door het afschaffen van de numerus clausus
voor notarissen. Dit was een middel om grotere onderlinge concurrentie te bewerkstelligen.
Een toegevoegd of kandidaat-notaris twee van de drie jaren voorafgaand aan het verzoek
tot benoeming te werken onder een notaris of waarnemer.
Voor benoeming dient ook te worden overlegd een ondernemingsplan dat voldoet aan de
voorwaarden van art. 7 lid 1 Wna, alsmede het advies daarover van de Commissie van
deskundigen als bedoeld in art. 7 lid 2 Wna.
Art. 8 Wna behandelt de benoemingsprocedure. De verzoeker die voor benoeming tot
notaris in aanmerking wenst te komen, dient een daartoe strekkend verzoek in, met opgave
van de gemeente waarin hij voornemens is zich als notaris te vestigen. Bij het verzoek legt hij
bewijsstukken over waaruit blijkt dat hij voldoet aan de voorwaarden van art. 6 Wna.
De KNB en het BFT kunnen met betrekking tot het verzoek advies uitbrengen (art. 8 lid 6
Wna). Bij dat advies zal het moeten gaan om eventuele aan hen bekende feiten of
omstandigheden, welke naar hun oordeel tot weigering van het verzoek zouden kunnen
leiden.
Verzoekers worden getoetst op persoonlijke geschiktheid van het ambt. De
benoemingsprocedure voorziet in een advies daarover van een Commissie toegang
notariaat, art. 8 lid 2 Wna. Bij het onderzoek naar de geschiktheid dient te worden gekeken
naar eigenschappen als integriteit, onafhankelijkheid en onpartijdigheid.
Het Nederlandse notariaat vormt een exponent van het Latijnse notariaat. Door de huidige
toegangsmogelijkheden tot het ambt ontbreekt een numerus clausus. Daardoor is een van
de elementen van het Latijnse notariaat prijsgegeven.
,De notaris wordt als zodanig bij KB benoemd bepaalt art. 3 Wna. Het moment van
benoeming moet worden onderscheiden van het moment waarop de notaris de aan het
ambt verbonden bevoegdheden kan uitoefenen.
Om bevoegd te zijn, is vereist dat de notaris de eed aflegt. Dit dient te gebeuren voor de
rechtbank in de hoofdplaats van het ressort, waarin zijn plaats van vestiging is gelegen.
De eed moeten worden afgelegd binnen zes maanden na de dagtekening van zijn
benoeming, 3 lid 2 Wna. Indien dit niet tijdig gebeurt, vervalt de benoeming.
Pas na de beëdiging mag de titel notaris worden gevoerd. Deze bevoegdheid eindigt bij
fungeren 2 lid 2 Wna.
Na de eedsaflegging laat de notaris zich inschrijven in het centraal register voor het
notariaat, onder overlegging van het proces-verbaal van de eedsaflegging en deponeert de
notaris zijn handtekening en paraaf, art. 3 lid 5 Wna.
Wat is het doel van het depot van handtekening en paraaf? Het depot maakt de legalisatie
van de handtekening van notaris mogelijk. Art. 52 lid 3 Wna. Voorts is het depot van belang
in verband met het vermoeden van echtheid van de notariële akte, 159 Rv.
De notaris die zijn depotverplichting niet nakomt, handelt niet zoals een behoorlijk notaris
betaamt. Hij kan daar tuchtrechtelijk op worden aangesproken.
Hoofdstuk 18 De kandidaat-notaris
Onverenigbare betrekkingen voor de notaris zijn dat ook voor de kandidaat-notaris, art. 9
Wna. Nevenbetrekkingen moeten eveneens door de kandidaat-notaris worden opgegeven,
art. 11 lid 6 Wna. Titel IV handelt geheel over de stage, de registratie van de werktijd en de
beroepsopleiding van de kandidaat-notaris. Kandidaat-notarissen kunnen lid zijn van de
kamer voor het notariaat, art. 94 lid 7 Wna. De huidige wet betrekt de kandidaat-notaris in
het tuchtrecht: hem kunnen tuchtrechtelijke maatregelen worden opgelegd, art. 94 lid 1
Wna.
Kandidaat-notareis in de zin van de wet is blijkens het eerste lid van art. 1 Wna; ‘degene,
niet zijnde toegevoegd notaris, die voldoet aan een van de voorwaarden, genoemd in art. 6
eerste lid, onder a en onder verantwoordelijkheid van een notaris of een waarnemer
notariële werkzaamheden verricht, alsmede hij die geen notaris zijnde het notarisambt
waarneemt’.
Een belangrijk bestanddeel van de definitie is dat de kandidaat-notaris in het notariaat
werkzaam moet zijn. Beëindigt een kandidaat-notaris zijn werkzaamheden in het notariaat
dan biedt art. 30A Wna mogelijkheden om die status nog een jaar te houden. Dit dient wel
te worden doorgegeven aan de KNB.
Voorts dient onder verantwoordelijkheid van een notaris of een waarnemer notariële
werkzaamheden te worden verricht, of als kandidaat-notaris te worden waargenomen. Het
dagelijks persoonlijk contact tussen notaris en kandidaat is een belangrijk element van voor
de vorming van de kandidaat.
,De hoedanigheden van toegevoegd notaris en kandidaat-notaris gaan niet samen. Een
toegevoegd notaris is geen kandidaat-notaris (meer). Een notaris die defungeert kan
desgewenst de hoedanigheid van kandidaat-notaris verkrijgen gedurende een jaar na zijn
ontslag, 30A lid 1 Wna.
De kandidaat-notaris zal gewoonlijk werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.
Op grond van de wet zal daaruit volgen dat de notaris naast de kandidaat-notaris
aansprakelijk is voor door de kandidaat-notaris gemaakte beroepsfouten jegens derden,
6:170 BW. De kandidaat hoeft in de onderlinge verhouding met de notaris niet in schade bij
te dragen, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.
Schakelt de notaris de kandidaat in bij de uitvoering van een opdracht en is sprake van
wanprestatie, dan is 6:74 en 6:76 van toepassing.
Kan de notaris zich verhalen op de kandidaat? Nee, in beginsel niet tenzij de schade een
gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid.
De kandidaat die als door de notaris aangedragen waarnemer optreedt, is art. 29 lid 9 van
belang.
De kandidaat die werkzaamheden op een notariskantoor heeft aanvaard, geeft hiervan
binnen een week nadat hij met de uitoefening van die werkzaamheden is begonnen, kennis
aan de KNB art. 32 Wna. De kennisgeving is van belang voor de aanvang van de stage, art. 31
Wna. Bij beëindiging van de werkzaamheden is het de notaris die daarvan schriftelijk opgaaf
moet doen aan de KNB, en wel binnen een week. De KNB registreert dat in het register voor
het notariaat van art. 5 Wna.
De wet kent een stage van drie jaren (29 Wna) en een stage van zes jaren (31 Wna), die van
belang zijn voor de bevoegdheid tot waarnemen en voor de benoembaarheid.
Om tot notaris te kunnen worden benoemd dient een kandidaat gedurende zes jaar
werkzaam te zijn geweest op een of meer notariskantoren in NL. Deze periode noemt de wet
‘de stage’. De werkervaring dient te zijn opgedaan in de functie van kandidaat.
De stage begint op de dag van de kennisgeving aan de KNB van de aanvaarding van
werkzaamheden op een notariskantoor, 32 Wna. Desgevraagd geeft de KNB aan de
kandidaat een stageverklaring af, ter bevestiging dat hij de stage van zes jaren heeft
doorlopen 32 lid 5 Wna.
Naast de eis van het voltooien van een stage voor benoeming of waarneming staat de eis
van het gedurende een al dan niet aaneengesloten periode van twee jaren binnen een
tijdsbestek van drie jaren onder verantwoordelijkheid van een notaris of een waarnemer
notariële werkzaamheden verrichten (art. 6 Wna en 29 Wna). Die werkzaamheden kunnen
ook in het buitenland plaatsvinden, maar het moet wel het Nederlandse notariaat betreffen.
Het doorlopen van de beroepsopleiding als bedoeld in 33 Wna is van belang om tot notaris t
kunnen worden benoemd en om te kunnen waarnemen. De mogelijkheid om de
beroepsopleiding te volgen, dient tijdens de stage open te staan. Het is de KNB die zorg
, draagt voor de beroepsopleiding. Aan het einde van de beroepsopleiding wordt een examen
afgenomen, art. 33 Wna.
Hoofdstuk 19 De waarneming
Het maatschappelijk belang eist dat de continuïteit van de ambtsuitoefening wordt
gewaarborgd.
Waarneming is van belang bij nieuwe maar voornamelijk bij de afhandeling van lopende
zaken. Zie voor vergelijking art. 29 lid 6 Wna.
Daarnaast is het van belang dat met betrekking tot reeds afgehandelde zaken toegang kan
worden verkregen tot de dossiers en akten. Zie art. 49 Wna.
Het fenomeen waarneming bevestigt de publiekrechtelijke status van het notarisambt. Dat
geldt temeer nu waarneming kan plaatsvinden na ontzetting, ontslag of overlijden van een
notaris (art. 28 sub d, e en f Wna. Ook al is er dan geen notaris meer, het notarisambt is
blijkbaar nog niet beëindigd.
Bij bijvoorbeeld overleden zal er altijd sprake zijn van een interval waar er nog geen
waarnemer is benoemd.
De wet kent zware eisen voor de benoeming en ontslag van notarissen. Een lange
waarneming zou feitelijk een benoeming kunnen betekenen. Dat is niet de bedoeling
aangezien er dan geen toetsing wordt gedaan zoals bij een echte notaris. Waarneming ziet
per definitie op een overgangsperiode. Waarneming kan daarom niet lager zijn dan 1 jaar in
geval van een volledige waarneming (art. 29 lid 4).
Bij waarneming in deeltijd dient de notaris zijn ambt uit te oefenen gedurende minimaal het
aantal uren per wek dat bij algemene maatregel van bestuur wordt vastgesteld (art. 29 lid 4
tweede regel Wna).
Waarneming is geregeld in titel III, in het bijzonder in art. 28 – 30A Wna. Het kan geschieden
door een kandidaat-notaris en door een notaris.
Zie het onderscheid tussen de lichte en zware waarneming en de ambtshalve en niet-
ambtshalve benoeming van de waarnemer.
In het algemeen kan worden gezegd dat de waarnemer tijdens de waarneming bevoegd is
om alle ambtshandelingen te verrichten waartoe ook de notaris bevoegd was. Het begrip
ambtshandelingen zal hier zodanig ruim moeten worden opgevat dat daaronder begrepen
zijn alle handelingen betreffende de kantoorvoering die voor een verantwoorde
praktijkuitoefening onontbeerlijk zijn.
De waarnemer handelt uitdrukkelijk niet onder verantwoordelijkheid van de notaris voor
wie hij waarneemt. Dit volgt ook duidelijk uit art. 1 lid 1 sub c Wna. Hij hoeft diens
aanwijzingen dan ook niet op te volgen.
