Samenvatting Insolventierecht 2023/2024
HC 1: Onderhands (dwang)akkoord, WHOA en surseance van betaling
Hoofdstuk 2. Insolventierecht
11. Een schikking met schuldeisers?
Een belangrijk onderdeel van de Faillissementswet is de regeling van het zogenaamde
akkoord in art. 138 e.v. Fw (faillissement), art. 252 e.v. Fw (surseance van betaling) en art. 329
e.v. Fw (schuldsaneringsregeling natuurlijke personen).
11.1 Betalingsregeling
Wanneer een schuldenaar niet langer in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen, kan hij
proberen met zijn schuldeisers een betalingsregeling te treffen.
Voor schuldenaren zijn betalingsregelingen interessant omdat daardoor de mogelijkheid wordt
geopend van de schuldenlast af te komen. Het realiseren van een regeling wordt echter
ingewikkelder naarmate er meer schuldeisers zijn. Het lukt vaak niet om met elke schuldeiser
tot een vergelijk te komen. de notie van de paritas creditorum is diepgeworteld in ons
rechtsgevoel. Die argwaan tussen de crediteuren onderling en het feit dat geen enkele
schuldeiser als zodanig hoeft in te stemmen met een betalingsregeling, maakt het in de regel
bijzonder ingewikkeld om zo’n betalingsregeling – men spreekt wel van een onderhands of
buitengerechtelijk akkoord – met alle crediteuren te treffen.
Schuldeisers zijn niet verplicht om met een akkoord in te stemmen. Hier heerst
contractsvrijheid. Soms proberen schuldenaren instemming bij de rechter af te dwingen, maar
volgens HR Groenemeyer/Payroll dient de rechter zich daarbij terughoudend op te stellen.
Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van recht (art. 3:13 BW), kan
er plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een aangeboden
akkoord mee te werken. Een en ander stellen – en zo nodig te bewijzen – door de schuldenaar.
11.2 Dwangakkoord
Vandaar dat de Faillissementswet ter zake een regeling bevat. In essentie komt de regeling
erop neer dat de schuldenaar zijn kaarten volledig bloot moet leggen: het geheel van zijn
bezittingen en schulden wordt geïnventariseerd. Op grond van die inventarisatie wordt
bekeken wat het optimaal haalbare is.
De Faillissementswet komt de schuldenaar die een betalingsregeling wil treffen tegemoet door
middel van het zogenaamde gerechtelijke akkoord of dwangakkoord. De essentie van de
regeling is dat voor de verbindendheid van de aangeboden betalingsregeling niet vereist is dat
alle (concurrente) crediteuren met het akkoord instemmen. Binnen zekere grenzen kunnen
dwarsliggende schuldeisers dus worden overruled. Die grenzen liggen krachtens art. 145 Fw
(faillissement) en art. 268 Fw (surseance van betaling) bij de helft plus één van de concurrente
crediteuren (aantal) en ten minste de helft van het totaal der schuldvorderingen (bedrag).
Wanneer het in deze bepalingen genoemde aantal voorstemmers niet minimaal wordt bereikt
is het akkoord verworpen. Zie echter art. 146 Fw en art. 268a Fw.
Akkoorden zijn er in allerlei maten en soorten
Omdat een gerechtelijk akkoord schuldeisers tegen hun wil kan worden opgedrongen is het
haast vanzelfsprekend dat de Faillissementswet voorschriften bevat die erop toezien dat het
akkoord op een regelmatige wijze tot stand komen. de wet bevat vrij uitvoerige bepalingen
over de totstandkoming van een gerechtelijk akkoord. Bovendien moet het akkoord door de
rechter bekrachtigd worden. De Faillissementswet noemt dat homologatie.
Met de inwerkingtreding van de WHOA is in de Faillissementswet een regeling opgenomen
voor het bereiken van een dwangakkoord buiten faillissement.
1
,Hoofdstuk 6. Einde van de insolventie
32. Akkoord
Voor de schuldenaar is het aanbieden van een akkoord de manier om met al zijn schuldeisers
tot een regeling van zijn schulden te komen. In het proces van opstelling, aanbieding en
aanvaarding van het akkoord opereert de schuldenaar vanuit een relatief zwakke positie.
32.1 Uitgangspunt: concurrente crediteuren
De gefailleerde is bevoegd om aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aan te bieden,
art. 138 Fw. Art. 252 Fw bepaalt hetzelfde voor de schuldenaar aan wie surseance van betaling
is verleend; het akkoord kan slechts worden aangeboden aan de schuldeisers die vorderingen
hebben ten aanzien waarvan de surseance werkt. Dat zijn de concurrente schuldeisers, art.
232 Fw.
Ook het faillissementsakkoord heeft slechts werking ten aanzien van de concurrente
crediteuren. Art. 157 en 273 Fw bepalen dat een gehomologeerd akkoord alleen verbindend
is voor concurrente crediteuren.
Dat betekent niet dat een schuldenaar geen regeling zou kunnen treffen met de
preferente crediteuren. De in de Faillissementswet gegeven voorschriften over het
gerechtelijke of dwangakkoord hebben echter uitsluitend betrekking op zodanige
betalingsregelingen met concurrente schuldeisers.
32.2 Gerechtelijke akkoord
Het bijzondere van de in de Faillissementswet geregelde akkoorden is dat schuldeisers onder
bepaalde condities aan het akkoord kunnen worden gebonden zonder dat zij ermee ingestemd
hebben. De gefailleerde kan zijn concurrente schuldeisers een ontwerp van akkoord
voorleggen waarover vervolgens ter verificatievergadering door die schuldeisers wordt
gestemd, art. 139 lid 1 Fw. Voor de aanvaarding van het akkoord is ingevolge art. 145 Fw
voldoende dat een meerderheid van de schuldeisers voor stemt. Die meerderheid moet dan
wel ten minste de helft van het bedrag van de door geen voorrang gedekte erkende en
voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen. In art. 146 Fw wordt de
rechter-commissaris zelfs de mogelijkheid geboden om op verzoek van de schuldenaar of
diens curator een aangeboden akkoord vast te stellen als ware het aangenomen.
Voor het aannemen van een in verband met surseance van betaling aangeboden
akkoord is ingevolge art. 268 Fw eenzelfde meerderheid vereist. Art. 268a Fw correspondeert
met art. 146 Fw. Voor de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen bepaalt art. 332 lid 3
Fw dat tot het aannemen van het akkoord vereist is de toestemming van de gewone
meerderheid van de schuldeisers van vorderingen waaraan voorrang is verbonden, welke
gezamenlijk ten minste de helft van het totale bedrag van die vorderingen vertegenwoordigen
en de toestemming van de gewone meerderheid van de concurrente schuldeisers welke
tezamen ten minste de helft van het totale bedrag van hun vorderingen vertegenwoordigen.
Het grote belang van al deze akkoorden ligt in de gebondenheid van de minderheid
aan het akkoord. Dat laatste is gelet op het beginsel pacta sunt servanda buiten het kader van
de Faillissementswet niet mogelijk.
32.3 Totstandkoming van het akkoord
De gang van zaken rond de totstandkoming van het akkoord is op heldere wijze weergegeven
in de desbetreffende afdelingen van de Faillissementswet: voor het faillissement in Titel I, afd.
6, voor de surseance van betaling Titel II, afd. 2 en voor de schuldsaneringsregeling in Titel III,
afd. 6.
De gefailleerde schuldenaar moet een ontwerp van akkoord uiterlijk op de
verificatievergadering hebben aangeboden. Bij surseance van betaling kan gedurende
de werking van het moratorium een akkoord worden aangeboden, art. 252 Fw. Bij de
schuldsaneringsregeling kan het ontwerp van een akkoord terstond bij de indiening van
2
, het verzoek om toepassing van de regeling worden aangeboden maar ook daarna, art.
329 lid 3 Fw.
Over het faillissementsakkoord wordt na de verificatie der schuldvorderingen in
dezelfde vergadering beslist, art. 139 Fw. Zie echter art. 141 Fw. Bij surseance van
betaling wordt het akkoord in raadkamer behandeld. De rechtbank bepaalt wanneer de
schuldvorderingen bij de bewindvoerders moeten worden ingediend en het tijdstip
waarop over het akkoord wordt beslist, art. 255 Fw. Uitstel is mogelijk, art. 264 Fw. Van
een en ader wordt openbare mededeling gedaan, art. 256 Fw.
De schuldenaar heeft vanzelfsprekend de gelegenheid het akkoord toe te
lichten en te verdedigen, art. 144, 265 lid 1 en 332 lid 1 Fw. Belangrijker voor de
schuldeisers is het voorschrift dat de curator schriftelijk advies over het akkoord moet
geven, art. 140 Fw. Van de schuldsaneringsregeling en surseance van betaling wordt
proces-verbaal opgemaakt, art. 148, 269 en 332 lid 5 Fw.
Wanneer het faillissementsakkoord wordt verworpen verkeert de boedel van
rechtswege in staat van insolventie. Zie voor surseance van betaling art. 277 Fw:
wanneer het akkoord wordt verworpen kan de rechtbank de schuldenaar bij vonnis in
staat van faillissement verklaren. Wordt een akkoord in een schuldsaneringsregeling
verworpen dan laat zulks het verdere verloop van de procedure onverlet.
Het akkoord moet door de rechtbank worden gehomologeerd, art. 150, 271 en
335 lid 1 sub b Fw. Homologeren betekent bekrachtigen of goedkeuren. De
schuldeisers kunnen tegen de homologatie van het akkoord bezwaar maken, art. 151,
269b lid 4 en 335 lid 2 Fw. De Faillissementswet geeft aan op welke gronden de
homologatie kan worden geweigerd, art. 153, 272 en 338 lid 2 Fw:
• Indien de boedel de totale som die wordt aangeboden aanmerkelijk overtreft.
• Indien de nakoming van het akkoord onvoldoende is gewaarborgd
• In geval van bedrog, benadeling en dergelijke.
De ratio van de homologatie ligt in de bescherming van de crediteuren. Voor de
homologatie van een tijdens een surseance van betaling aangenomen akkoord is
bovendien vereist dat loon en verschotten van de bewindvoerders c.a. zijn
zekergesteld. Vgl. art. 163 Fw voor faillissement en art. 340 lid 3 Fw voor
schuldsaneringsregeling. Belangrijker is echter dat de rechtbank ook op andere
gronden – en ambtshalve – de homologatie kan weigeren.
Tegen de beslissing van de rechtbank staat hoger beroep, art. 154 Fw, en
cassatie, art. 156 Fw, open. Ziek ook art. 272 lid 5 en 339 Fw. Het gehomologeerde
akkoord is verbindend voor alle concurrente schuldeisers, onverschillig of zij zijn
opgekomen en aan de stemming hebben deelgenomen, art. 157 en 273 Fw.
Indien een akkoord wordt verworpen of de homologatie daarvan wordt
geweigerd is het in faillissement of surseance van betaling afgelopen. Er kan geen
tweede akkoord worden aangeboden, art. 158 Fw. Zie ook art. 281 Fw.
Wanneer het vonnis van homologatie in kracht van gewijsde is gegaan nemen
het faillissement, surseance van betaling en toepassing van de
schuldsaneringsregeling een einde. Het in kracht van gewijsde gegane vonnis van
homologatie levert in verband met het proces-verbaal der verificatievergadering een
executoriale titel op, art. 159, 274 en 340 lid 3 Fw.
Indien het tijdens een surseance van betaling aangenomen akkoord niet wordt
gehomologeerd kan de rechtbank de schuldenaar in staat van faillissement verklaren.
Zo niet, dan eindigt de surseance van betaling, art. 272 lid 4 Fw.
Voor de schuldsaneringsregeling bepaalt art. 338 lid 3 Fw dat de rechter bij
weigering van de homologatie de schuldenaar niet in staat van faillissement kan
verklaren.
32.4 Beperkte betekenis in de praktijk
Het akkoord is als gezegd slechts verbindend voor de concurrente crediteuren, art. 157 en 273
Fw. Preferente schuldeisers zijn van de stemming uitgesloten, art. 143 lid 1 Fw. Zie voor de
surseance van betaling art. 257 lid 2 Fw, ingevolge welke bepaling preferente vorderingen niet
3
, voor indiening in aanmerking komen. Worden die vorderingen desondanks toch ingediend,
dan gaat de voorrang teloor.
De betekenis van het akkoord voor de schuldsaneringsregeling is vooralsnog gering.
Belangrijk is natuurlijk dat dit akkoord ook werkt ten aanzien van vorderingen waaraan
voorrang is verbonden.
32.5 Einde insolventieprocedure
Door het vonnis van homologatie van het akkoord eindigt de insolventieprocedure en herkrijgt
de schuldenaar de vrije beschikking en het beheer over zijn goederen.
Hoofdstuk 1. Inleidende opmerkingen
1. Ontwikkeling en kritiek
1.1 Reorganiserend vermogen
Er zou een mogelijkheid moeten bestaan om bedrijven in moeilijkheden te saneren, zonder de
bijwerkingen die verbonden zijn aan surseance van betaling of faillissement.
1.2 Enkele belangrijke wetswijzigingen
In 2000 is een voorstel tot wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen
van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement ingediend dat getuigde van
ferme voornemens tot verbetering van de insolventiewetgeving. Het voorstel is in 2004 in sterk
afgeslankte vorm tot wet verheven. Gekscherend is wel gezegd dat de grootste betekenis van
die wet schuilt in de introductie van een centraal faillissementsregister, art. 19a Fw.
Overigens wordt de Faillissementswet er niet overzichtelijker op.
Dat een integrale herziening van de Faillissementswet is uitgebleven betekent niet dat niet op
deelonderwerpen gewerkt wordt aan vernieuwing van de wet. In het kader van het
wetgevingsprogramma ‘herijking faillissementsrecht’ zijn er een drietal gebieden waarop
wetgeving in gang is gezet. Daarbij gaat het om bestrijding van faillissementsfraude, de
bevordering van het reorganiserend vermogen van de Faillissementswet en modernisering
van de faillissementsprocedure.
In het kader van de bestrijding van faillissementsfraude is in 2016 een civielrechtelijk
bestuursverbod ingevoerd. Verder zijn in 2016 aanvullende maatregelen getroffen in het
Wetboek van Strafrecht, Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten
teneinde de mogelijkheden tot bestrijding van faillissementsfraude te verbeteren. Een derde
aanpassing ziet op versterking van de positie van de curator, onder meer in die zin dat hem
een fraudesignalerende taak zal worden toegedicht (Wet versterking positie curator, 2017).
1.3 Continuïteit ondernemingen
Voor wat betreft de versterking van het reorganiserend vermogen van de Faillissementswet is
hard gewerkt aan drie wetsvoorstellen, de Wet continuïteit ondernemingen (WCO) I, II, en III.
De WCO I strekt tot invoering van de zogenaamde ‘pre-pack’ waarbij al voor het faillissement
herstructurering van de onderneming gefaciliteerd wordt. WCO II ziet op de invoering van de
mogelijkheid van een dwangakkoord buiten faillissement om aldus herstructurering van
problematische schulden bij ondernemingen te flexibiliseren, te bespoedigen en met zo min
mogelijk formaliteiten, kosten en onzekerheden gepaard te doen gaan. Dit wetsvoorstel heeft
geleid tot de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) die op 1 januari 2021 in werking
is getreden.
In WCO III zullen verschillende maatregelen worden opgenomen waarmee (i) de
voortzetting van de onderneming tijdens faillissement wordt gefaciliteerd, opdat de curator in
de gelegenheid wordt gesteld het faillissement goed af te wikkelen; en (ii) de kansen op een
doorstart van de onderneming (of onderdelen daarvan) vanuit faillissement worden vergroot.
Tot slot heeft de Wet modernisering faillissementsprocedure in 2018 geleid tot
aanpassing van de faillissementsprocedure aan de eisen en de mogelijkheden van de
tegenwoordige tijd. Verder zal de kennis van het faillissementsrecht bij de rechterlijke macht
4
