Arbeidsovereenkomstenrecht
Samenvatting Van der Grinten 2018/2019
Week 1A: H1 en H2
H1: De arbeidsovereenkomst
1.1 De overeenkomst
De arbeidsovereenkomst is als bijzondere overeenkomst geregeld in titel 10 van boek 7
BW. Op deze overeenkomst zijn in beginsel ook de wettelijke bepalingen van boek 3 en
boek 6 BW van toepassing.
1.2 Totstandkoming en geldigheid van de overeenkomst
Art. 6:217 BW: totstandkoming AO door aanbod en aanvaarding. Zie ook regels van
aanbod etc. in art. 6:219 BW. Een AO komt tot stand op het moment dat partijen
wilsovereenstemming hebben bereikt over alle elementen van die overeenkomst die
door hen als essentieel worden beschouwd. De partij die de onderhandelingen voor dat
moment afbreekt, kan schadeplichtig zijn wanneer bij de wederpartij het
gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen.
Een AO en in het kader van de AO gemaakte afspraken kunnen nietig zijn wegens strijd
met de wet, de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 BW). Zij kan vernietigbaar
zijn wegens bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW) en
wegens dwaling (art. 6:228 BW). Soms zal de nietigheid slechts een deel van de OVK
betreffen, bijv. als wordt afgesproken het loon ‘zwart’ te betalen.
1.3 Elementen arbeidsovereenkomst
De AO is gedefinieerd in art. 7:610 BW. De wettelijke definitie heeft de volgende
elementen:
A. De werknemer verbindt zich arbeid te verrichten.
B. De werkgever verbindt zich loon te betalen.
C. De werknemer verricht de arbeid in dienst van de werkgever.
‘Gedurende zekere tijd’ heeft geen zelfstandige onderscheidende kracht. Er bestaat
niet een zekere minimumduur om van een AO te kunnen spreken.
Arbeid
- Indien de werknemer niet verplicht is arbeid te verrichten, is er geen AO. Het begrip
‘arbeid’ in art. 610 wordt ruim opgevat. Zelfs het louter aanwezig zijn op de werkplek
kan als arbeid kwalificeren, bijv. slaapdiensten. De arbeid moet van waarde zijn voor de
wederpartij.
- Is de arbeid primair gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van degene
die de arbeid verricht, dan is de overeenkomst niet een AO. Kan bijv. het geval zijn bij
een leerovereenkomst of stageovereenkomst. Tav OVK met een au pair is in de
rechtspraak aangenomen dat de primaire strekking daarvan vaak is een buitenlandse
jongere in de gelegenheid te stellen om zich de taal en/of cultuur van een ander land
eigen te maken. Vormt dit niet (meer) het zwaartepunt van de OVK, maar is zij in de
eerste plaats gericht op het, tegen kost en inwoning, verrichten van
(oppas)werkzaamheden in het gezin waarbij de au pair verblijft, dan dient de
overeenkomst te worden aangemerkt als AO.
- De WN moet gehouden zijn zelf arbeid te verrichten. Indien het de partij vrijstaat de
werkzaamheden door een ander te doen verrichten, is er geen AO.
1
,De verplichting arbeid persoonlijk te verrichten impliceert dat slechts NP werknemer in
de zin van de wet kunnen zijn. Een managementOVK waarbij een management-BV zich
verbindt arbeid te (doen) verrichten, is daarom geen AO, ook niet als die arbeid slechts
door een daartoe aangewezen persoon mag worden verricht. Is deze OVK met de
management-BV slechts een papieren constructie, dan zal toch tot het bestaan van een
AO kunnen worden geconcludeerd.
Loon
Onder loon in de zin van art. 7:610 BW is te verstaan: de door de werkgever
verschuldigde contraprestatie voor de arbeid, die in iets anders dan pensioen bestaat.
De naam die partijen aan de tegenprestatie toekennen doet niet ter zake.
- Veelal zal loon in geld worden vastgesteld. Kost en inwoning, vrije woning, onderricht
en andere verstrekkingen in natura zijn ook als loon ex art. 7:610 BW te beschouwen
indien het verschaffen daarvan rechtstreeks uit de arbeidsOVK voortvloeit en
tegenprestatie voor de arbeid vormt. De wet geeft een limitatieve opsomming van
geoorloofde loonvormen, art. 7:617 BW, maar daaruit mag niet worden afgeleid dat
geen sprake zou zijn van een AO indien partijen een tegenprestatie in andere vorm zijn
overeengekomen. Aan het loonvereiste van art. 610 is in zo’n geval voldaan. Voldoening
van het loon in de overeengekomen vorm zal echter niet bevrijdend zijn (art. 621).
- Zakgeld dat niet bedoeld is als tegenprestatie voor arbeid, is geen loon. Dat geldt ook
voor een door de werkgever toegekende vergoeding voor onkosten, althans voor zover
het om reële bedragen gaat. Anders is sprake van ‘verkapt loon’.
- Fooien die de werknemer van derden ontvangt, zijn geen loon in de zin van het BW.
In dienst
Een dienstverband zal gewoonlijk inhouden dat de werknemer aan een zeker gezag van
de werkgever is onderworpen; de laatste kan aan de dienstverrichter bindende
instructies geven. De HR spreekt over de gezagsverhouding zoals deze kenmerk is voor
de AO.
- De bevoegdheid van de werkgever om aanwijzingen te geven hoeft niet betrekking te
hebben op de inhoud van de bedongen arbeid. Hoogopgeleiden zoals accountants en
juristen hebben vaak grote vrijheid en zelfstandigheid. Maar ook artiesten. Aan het
gezagselement zal dan zijn voldaan, als de werkgever bevoegd is aanwijzingen te gever
ter bevordering van de goede orde binnen de onderneming of het werkverband.
- Uit het enige feit dat werktijden contractueel zijn vastgelegd, kan niet worden afgeleid
dat er sprake is van een gezagsverhouding. Daarvoor is ten minste vereist enigerlei
zeggenschap over de wijze waarop binnen die werktijden de werkzaamheden dienen te
worden verricht.
De afbakening met de overeenkomst van opdracht
De 3 elementen van art. 610 lid 1 moeten in een contractuele arbeidsverhouding
aanwezig zijn om te kunnen spreken van een AO. Ontbreekt het loonelement of de
aanwijzingsbevoegdheid, dan zal de overeenkomst gewoonlijk als een overeenkomst
van opdracht moeten worden aangemerkt.
Wanneer krachtens OVK met een ander tegen loon persoonlijk arbeid wordt verricht
onder een zekere mate van zeggenschap van die ander, is echter niet per se sprake van
een AO. Ook bij een OVK van opdracht kan de opdrachtnemer namelijk gehouden zijn
2
,gevolg te geven aan zekere aanwijzingen omtrent de uitvoering art. 7:402 BW. Hoe
sterker en veelomvattender die bevoegdheid is, des te eerder sprake is van een AO. De
grens tussen de OVK van opdracht en de AO is met dat al een vloeiende.
De HR neemt als uitgangspunt dat partijen die een OVK sluiten die strekt tot het
verrichten van werk tegen betaling, deze OVK op verschillende wijze kunnen inrichten.
Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van
de OVK voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de OVK
feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Bij het opsporen
van de partijbedoeling is de kwalificatie die partijen zelf aan hun OVK hebben gegeven
van belang, maar niet zonder meer beslissend. De werkelijke bedoeling van partijen is
doorslaggevend. Zij kunnen zich niet aan het wettelijk regime onttrekken enkel door
hun OVK anders te benoemen.
Nadat aan de hand van hetgeen partijen bij het sluiten van de OVK voor ogen stond en
de wijze waarop zij feitelijk hun OVK hebben uitgevoerd, de inhoud van die OVK is
vastgesteld, dient op basis van die vaststelling te worden bepaald of sprake is van een
arbeidsOVK, een OVK van opdracht of een andere bijzondere OVK. Bij deze kwalificatie
is niet 1 enkel kenmerk van de contractuele relatie beslissend, maar moeten de
verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun rechtsverhouding hebben verbonden,
in hun onderling verband worden bezien zie Groen/Schoevers.
Groen/Schoevers: ging om Groen die als belastingadviseur een onderneming dreef in de
rechtsvorm van een CV. Hij verrichte tevens als docent werkzaamheden voor een
opleidingsinstituut Schoevers BV. Toen het instituut deze OVK wilde beëindigen, stelde
Groen dat sprake was van een AO. De rechtbank ging daar niet in mee. In de ogen van de
HR had de Rb rekening gehouden met de maatschappelijke positie van Groen en het feit
dat de wijze van betaling (facturen naar zijn CV verzonden) op zijn initiatief tot stand
was gekomen – tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen AO bestond, had de Rb
volgens de HR geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Het arrest leert bij de kwalificatievraag alle aspecten van de rechtsverhouding in hun
onderlinge samenhang dienen te worden betrokken. Het gaat om het ‘totale plaatje’.
Belangrijke indicatoren dat GEEN sprake is van een AO:
- Het doen van investeringen (eigen-kostbare-bedrijfsmiddelen)
- Het lopen van ondernemingsrisico
- Het werken voor diverse opdrachtgevers
- Het ontbreken van zeggenschap van die opdrachtgevers over de wijze waarop de
werkzaamheden worden uitgevoerd
- Het incidentele karakter van de opdracht
- De mogelijkheid zich zonder toestemming te laten vervangen
- Het werken vanuit een eigen werkruimte
- Het zelf zorg dragen voor inkomensverzekeringen en de honorering op factuurbasis
met btw
- Van betekenis kan verder zijn of de werkzaamheden behoren tot de gewone
bedrijfsarbeid van de opdrachtgever. Is dat het geval, dan is dat een aanwijzing voor het
bestaan van een AO.
- Ten slotte dient rekening te worden gehouden met de maatschappelijke positie van
degene die zich verbindt arbeid te verrichten (Groen/Schoevers).
De dwingendrechtelijke bepalingen van de AO zijn vooral geschreven ter bescherming
van degenen die in een afhankelijke positie verkeren. Naarmate de economische
zelfstandigheid van degene die werkzaamheden verricht toeneemt, is er minder reden
3
, om hem onder het in hoge mate dwingendrechtelijke regime van titel 7.10 BW te
brengen.
Rechtsvermoeden
Is onduidelijk hoe de relatie van partijen moet worden gekwalificeerd, dan kan art. 610a
een rol spelen. Dit artikel bevat een rechtsvermoeden/bewijsvermoeden. De eisende
partij kan volstaan met het stellen en zo nodig bewijzen van de drie elementen van art.
610a. Het bestaan van een AO wordt dan aangenomen, tenzij wederpartij (meestal WG)
tegenbewijs levert. Tegenbewijs heeft in de praktijk vooral betrekking op het bestaan
van een andere rechtsverhouding, bijv OVK van opdracht of aanneming van werk.
Derden, zoals de fiscus of een pensioenfonds, kunnen aan art. 610a geen rechten
ontlenen. Het rechtsvermoeden geldt alleen in de verhouding tussen werkgever en
werknemer.
Geen geruisloze omzetting
De rechtszekerheid verzet zich tegen het al te snel aannemen van een geruisloze
omzetting van overeenkomst. Bijv wanneer een uitzendkracht en een inlener
oorspronkelijk alleen in een feitelijke verhouding tot elkaar stonden. Dat zij zich in de
praktijk ten opzichte van elkaar als WG en WN gedragen, is niet voldoende om tot het
bestaan van een AO te concluderen. Daarvoor zal in ieder geval vast moeten komen te
staan dat zij zich – al dan niet uitdrukkelijk – jegens elkaar hebben verbonden.
1.4 Werkgever
Beslissend is of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden. Dit behoeft niet
uitdrukkelijk te gebeuren, maar is afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben
verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs
mochten afleiden. Niet zelden is de werknemer in dienst van een andere rechtspersoon
dan de rechtspersoon in wiens onderneming hij feitelijk werkzaam is. Kan dan bijv in de
AO zijn overeengekomen waarbij de eigenlijke werkgever een gedelegeerde
instructiebevoegdheid heeft.
Gecompliceerder is de verhouding, wanneer de WN in dienst van een
moedermaatschappij tevens bestuurder is van de dochter. Als bestuurder van de
dochter staat de WN in een vennootschapsrechtelijke relatie tot die dochter en heeft hij
de wettelijke en statutaire bevoegdheden die aan het bestuurderschap zijn verbonden.
Indien de moeder het salaris verschuldigd is, is de bestuursOVK met de dochter niet een
AO.
1.5 De arbeidsovereenkomsten met minderjarigen
Zie art. 7:612 BW: een minderjarige die de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, is bekwaam
tot het aangaan van een AO. Dit is een afwijking van de algemene regeling in art. 1:234
BW, dat de minderjarige slechts met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger
bekwaam is rechtshandelingen te verrichten. Is de toestemming eenmaal verleend, dan
staat deze minderjarige in alles gelijk met een meerderjarige, muv de verschijning in
rechte (zie lid 3 en 4).
De toestemming kan schriftelijk of mondeling worden verleend. Zie lid 2 wanneer wordt
geacht dat de minderjarige toestemming heeft gekregen. Tegenbewijs is daarbij niet
toegelaten. Gedurende de termijn van vier weken kan de wettelijk vertegenwoordiger
de OVK vernietigen. Dit beroep komt volgens het boek nar aan de minderjarige zelf of de
werkgever toe.
4
