Hoorcollege 1A 05 september 2023 Inleiding
Arbeidsovereenkomstenrecht
Inleiding – uitdagingen arbeidsrecht
Arbeidsrecht is als beschermingsrecht ontstaan
H.L. Drucker (ontwerper 1e Wet op de AO, 1907) Oratie Groningen 1882: pleitte voor verdergaand
overheidsingrijpen tussen kapitaal en arbeid, want
“wil de Staat niet de zwakken zien ondergaan, dan moet hij nu en dan met beredeneerde
maatregelen tusschen beide komen”.
Bieden van ongelijkheidscompensatie is nog steeds de belangrijkste functie van het AR
(vgl. Conclusie A-G De Bock 17 juli 2020, X/Gemeente Amsterdam, ECLI:NL:PHR:2020:698)
Sinds 1907 heeft arbeidsrecht zich, mede onder invloed van de EU, sterk ontwikkeld
Keerzijde: er rusten steeds meer verplichtingen op werkgevers
… en dat leidt tot ontduikingsgedrag (al dan niet in strijd met de wet)
‘Oplossing’ werkgevers: kleine vaste kern van werknemers, ruime
flexibele schil:
1. ‘Flex in dienst’: oproepkrachten, aobt
2. Niet in dienst (geen ao):
- bijv. uitzendkrachten
- zzp’ers en andere opdrachtnemers
Zzp = heterogene groep; zzp is soms slechts schijnconstructie en
blijkt zzp’r toch werknemer te zijn!
NOTE: Arbeidsrecht is eind 19e eeuw begonnen als reactie op schrijnende toestanden in de fabriek.
Nu zien wij dat de regels niet meer goed aansluiten op situaties van nu. Toen was het zo dat altijd de
industrie voor ging. We vonden dat er beschermende regels moesten komen voor de werknemer
omdat die minder bescherming hadden (ze waren de zwakkere partij), de werkgever had ook een
voorsprong in kennis. Dus de werknemer was ondergeschikt aan de werkgever. Dus men dacht we
moeten dit in dwingend recht regelen. We moeten dit compenseren. Want als partijen (WN/WG)
onderhandelen is er ongelijkheid wat gecompenseerd moet worden. We moeten verder ingrijpen als
overheid in relatie arbeid/kapitaal want je ziet de zwakken ten onder gaan, dus er moeten
maatregelen komen. Het is dus veel dwingend recht. Dit is de belangrijkste functie van het
arbeidsrecht maar er zijn ook andere functies bijgekomen. We hebben regels ook nodig om de arbeid
te organiseren, zodat dit ook voor werkgevers van belang kan zijn en ook kan dit van belang zijn voor
arbeidsverhoudingen en de arbeidsmarkt te organiseren.
Arbeidsrecht heeft zich na 1907 hard ontwikkeld, ook met invloeden van de EU. Dat is heel ver
uitgedijd door van allerlei regels over fusie, discriminatie e.d. Er is ook een keerzijde want hierdoor
rusten er veel verplichtingen op werkgevers, waardoor het voor hun naar hun idee de
arbeidsovereenkomst zwaar op hen drukt. Je kunt dus dan ook mensen illegaal inhuren om aan de
,zware verplichtingen te ontkomen. Dat doe je (legaal) door met een kleine vaste kern personeel
werken (vast contract) en daaromheen zit een flexibele schil die groot is zonder veel risico. Dat kan je
op een interne flex doen (bijv. oproepkrachten of tijdelijke krachten). Dan heb je ook nog belangrijke
risico’s. De belangrijkste trigger voor wg’s om niet met AO te werken is dat je loon door moet betalen
bij ziekte ook als niet door werk komt. Daar zitten nog steeds risico’s voor werkgevers. Dus waarom
zou je het niet via een externe flex proberen. Dan kun je met minder risico’s werken door bijv.
flexkrachten (uitzendkrachten die in dienst zijn bij een uitzendbureau of zzp’er) aan te nemen. Vooral
de zzp’ers zijn in aantal toegenomen de afgelopen jaren want die kan de wg zo weg doen. Dus dan
heb je minder risico want ze zijn zo weg als je het niet meer wilt. Dan heb je dus een
opdrachtovereenkomst in plaats van een aannemersovereenkomst. ZZP is in NL een heterogene club:
je hebt veel mensen die zzp’er willen zijn maar je hebt ook een hele hoop die liever in dienst willen
maar zzp’er zijn om allerlei redenen (misschien kan het zijn dat deze branche geen loondienst kent of
omdat je anders niet aan de bak komt of je verdient met zzp’er meer omdat je in loondienst niet kan
rondkomen). Als zzp’er verdien je dan netto net wat meer, omdat je andere fiscale behandeling hebt.
Soms is iemand op papier zzp’er en op contract staat ook (‘dit is een opdrachtovk’) maar blijkt toch
werknemer te zijn. Dan is het een schijnconstructie. Dat is dus een probleem van kwalificatie. Dan
lijkt dat dus op papier geen AO maar is het toch een AO. En ook kan het soms zijn dat op papier staat
dat iets een AO is maar is het geen AO. NL heeft van heel EU de grootste groei in ZZP’ers. Er is ook
nog een groot gedeelte wat gedwongen ZZP’er is en je hebt ook veel vrijwillige ZZP’ers. Maar er is
wel een verschuiving zichtbaar van gedwongen zzp’ers naar vrijwillige zzp’ers in zorg en onderwijs.
Dan heb je eigenlijk iemand die in loondienst in een vast contract hoort te werken ineens zzp’er is
vanwege fiscale redenen. Maar wat je dan krijgt is dat je alle rotdiensten afschuift op collega’s in
loondienst want als zzp’er heb je veel vrijheid want je bent niet altijd gebonden aan de strikte regels
van bijv. de zorginstelling. Dus dan krijgen de interne werknemers extra rotdiensten
(nacht/weekend). Dit tast dus de solidariteit tussen de werkenden enorm aan. Maar ook tussen de
werkverschaffers, die voor de interne mensen meer risico nemen dan voor zzp’ers. Wat moet je met
een stelsel van sociale zekerheid als veel mensen om fiscale redenen kiezen om daar buiten te vallen.
Daar wordt nu naar gekeken of dat een probleem is. Je ziet dit ook op een bouwplaats waar het kan
zijn dat er 2 timmermannen op een bouwplaats zijn, 1 in loondienst en 1 zzp’er. Ze doen precies
hetzelfde werk en die zzp’er wordt aangestuurd door degene in loondienst. Ze krijgen dezelfde
instructies van de aannemer, zelfde sociaaleconomische positie. De loondienst werknemer heeft een
arbeidsinkomen en werknemersverzekeringen. Maar de zzp’er heeft dat allemaal niet maar krijgt een
fiscaal voordeel. Dus er zitten grote verschillen in de rechtspositie terwijl ze hetzelfde doen. Enige
verschil is dat zzp’er X met zijn eigen werkbus/materialen komt en dat werknemer Y in een
bedrijfsbus komt. Netto houdt X waarschijnlijk meer over dan Y.
Uitdaging AR: hoe ervoor zorgen dat de beschermenswaardige groepen werkenden
arbeidsrechtelijke bescherming genieten?
Recentste voorstellen (zie extra literatuur op BS):
Commissie regulering van werk (Commissie Borstlap) → eindrapport ‘In wat voor land willen
wij werken?’ (2020)
SER-advies over de toekomst van de arbeidsmarkt (SER-advies 21/08 ‘Zekerheid voor
mensen’, 2021)
Voorstellen SER:
1. Het vaste contract wordt de norm
, 2. Andere contractvormen worden beter gereguleerd; slechts voor echt tijdelijk werk = piek en
ziek, en niet meer om te concurreren op arbeidsvoorwaarden
3. De zzp-prikkels worden verminderd: aanpak fiscaal ongelijke behandeling van inkomen uit
arbeid en verbetering positie zzp’ers: gelijkwaardiger sz en versterking rechtspositie van
zzp’ers vooral aan basis arbeidsmarkt.
NOTE: Onder de beschermenswaardige groep werkenden vallen zowel werknemers als zzp’ers. We
zijn met die bescherming al jaren bezig. Er is veel mislukt (VAR – Wet DBA - WAS). De WAS is aardig
maar lost niet alle problemen op. Nu hebben we een mooi eindrapport van Commissie Borstlap ‘In
wat voor land willen wij werken’. En in 2021 kwam het SER advieds over de toekomst van het
arbeidsrecht op lange termijn. Dit is voor een groot deel geborduurd op het eindrapport maar het is
belangrijk dat wg, wn en grootheden samen, dus dan kan je verwachten dat het kabinet daar wat
mee gaat doen want het is een unaniem SER advies.
Het SER zegt dat het vaste contract de norm wordt (dat is in overeenstemming met de EU
uitgangspunt). Andere contractvormen zoals tijdelijk werk of uitzendwerk worden beter gereguleerd
en werk is piek en ziek. Dus dat betekent dat we niet meer gaan concurreren met
arbeidsvoorwaarden. Ook worden de zzp prikkels verminderen zodat ze verplicht meeverzekert
worden in het sociale stelsel. Zodat er gelijke behandeling ontstaat. Dit heeft geleid tot het
wetsconcept meer zekerheid voor flexwerkers. Het gaat dan vooral voor uitzend/oproep en tijdelijke
contracten. Want deze contracten zorgen voor veel onzekerheid in de levens van wn, de samenleving
en economie. Eigenlijk worden alel problemen in NL op flexwerk geschoven. Want je zou grote
gevolgen kunnen verbinden aan de onzekerheid over het bestaanszekerheid. Ook de economen
waarschuwen NL al jaren dat de hoeveelheid flexwerkers en zzp’ers gevolgen voor de economie
heeft. Waarbij jaren lang door het Kabinet dat ondernemerschap neergezet is als goed voor de vrije
economie. Maar dit is wat er gebeurd als je een te groot deel kleine ondernemertjes en tijdelijke
contracten hebt, dan heb je veel onzekerheid. Want een werkverschaffer investeert niet in iemand
die je even invliegt. Maar mensen met een tijdelijk contract investeren ook niet in zichzelf want die
zijn al bezig met het uitvogelen wat hun volgende tijdelijke baan zal worden, zie platformeconomie.
Dus je hebt doorgeslagen flex.
Volgens de regering leidt flexibilisering tot ongewenste uitkomsten op drie belangrijke aspecten: het
persoonlijke leven van werknemers, de samenleving én de economie
“Deze ontwikkeling tast op de langere termijn het verdienvermogen van Nederland aan. De kennis en
vaardigheden van werknemers sluiten dan minder aan op de arbeidsmarkt, met ook effect op de
productiviteit. In een omgeving met meer duurzame arbeidsrelaties wordt meer geïnnoveerd en
meer geïnvesteerd in de ontwikkeling van werknemers, wat bedraagt aan het investeringsklimaat en
de concurrentiepositie van Nederlandse bedrijven. Werknemers met meer zekerheid in hun
arbeidsrelatie doen minder snel een beroep op de sociale zekerheid, wat de collectieve lasten
beperkt.”
II. Kwalificatie arbeidsovereenkomst
Art. 7:610 BW: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij (…) de werknemer, zich
verbindt in dienst van (…) de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”
Als is voldaan aan de elementen:
a. Arbeid (persoonlijk)
b. Loon
, c. In dienst (ondergeschikt)
d. Gedurende zekere tijd (zie VdG p. 5)
dan ao, zonder keuze!
NOTE: Toch is een AO iets wat veel mensen ambiëren. Want vast is dan toch heel erg fijn. Je kan
zeggen als je a – d afvinkt dan heb je een AO. Als uit criteria a-d komt ‘Ja het is een AO’, dan kan je
niet zeggen dat dit geen AO is want ik wilde geen AO. Ook andersom, als de rechter zegt partijen
wilden AO dan is het geen AO want voldoet niet aan de kwalificatie ook al wilden ze dat wel. De
kwalificatie is dwingendrechtelijk. Het laatste element d ‘gedurende zekere tijd’ is niet enorm van
belang want je kan een AO hebben voor een dag en een opdrachtovk van maanden/jaren.
Maar! Je mag ze van de HR niet zomaar punt voor punt afvinken en afzonderlijk bekijken. Je moet
alle punten in zijn geheel bekijken.
A. Arbeid
Wat is ‘arbeid’? (vergelijk Jaeger-arrest, HvJ 9 september 2003, C-151/02, VdG p.6)
› Stage- of leerovereenkomst of toch ao?
› Moeilijk bemiddelbare werklozen die werkervaring opdoen via re-integratiebedrijf?
Plaatsingsovereenkomst uit arrest X/Gemeente Amsterdam?
› Beurspromovendi?
Criteria HR:
› “productieve arbeidsprestatie”;
› “voor werkgever waardevolle arbeid”;
› “actief betrokken zijn bij verwezenlijking van het primaire doel” HR 14 april 2006
(Beurspromovendi)
Ergo: vaststellen wat het zwaartepunt van de ovk vormt
Arbeid hoeft niet ‘actief’ te zijn (slapen, studeren tijdens ‘dienst’ …) → arbeid is ook het ter
beschikking staan van de wg op door wg aangewezen locatie (HvJ EU, Jaeger)
AO → verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting (7:659); wn kan zich niet zo maar laten
vervangen door derde (bijv. Hof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2384
(Krantenbezorgers/De Persgroep); vergelijk voor platformarbeid Hof Amsterdam 16 februari 2021
(Deliveroo/FNV) →
Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:392 (Deliveroo/FNV): “Arbeid (…)
3.7.5 Het is volgens de door Deliveroo gehanteerde opdrachtovereenkomst toegestaan dat een bezorger zich
laat vervangen; wel moet de vervanger dan zijn ID laten controleren. (…) Het hof gaat er (…) van uit dat die
vervangingsmogelijkheid aanwezig is, in die zin dat dit contractueel is toegestaan, als ook dat hier in de praktijk
gebruik van wordt gemaakt. (…) Deliveroo heeft er belang bij enig zicht te houden op de bezorgers (of hun
vervangers) die voor haar werken, vanwege o.a. de Wet Arbeid Vreemdelingen (…). Het hof gaat er daarom van
uit dat in deze wel sprake is van een situatie dat een bezorger zich bij gelegenheid kan laten vervangen, maar
dat niet gebleken is dat zich de situatie voordoet dat een bezorger zich permanent door iemand anders, zonder
dat dit door Deliveroo is geaccepteerd, laat vervangen. (…) Gelet op de relatief eenvoudige aard van de
werkzaamheden stelt Deliveroo kennelijk weinig eisen aan de toestemming die zij aan een bezorger geeft om
zich te laten vervangen. De vervangingsmogelijkheid die bezorgers hebben, is daarmee niet onverenigbaar met
het bestaan van een arbeidsovereenkomst, aangezien ook binnen een arbeidsovereenkomst de mogelijkheid
bestaat dat de werknemer zich met toestemming van de werkgever laat vervangen.
