Voorbereiding HC 1 | Duiding van de arbeidsovereenkomst
Boek: H1. Artikel: Houwerzijl in de TRA 2017/14.
_____________________________________________________________________________
§ 1.1. De overeenkomst
De arbeidsovereenkomst is gewoonlijk een overeenkomst tussen één werkgever en één werknemer,
maar pluraliteit is denkbaar. Een bepaalde arbeidsprestatie wordt in de regel op grond van één
arbeidsovereenkomst verricht. De arbeidsovereenkomst is als bijzondere overeenkomst geregeld in
titel 7.10 BW. Op deze overeenkomst zijn in beginsel ook de regels van Boek 3 BW (rechtshandelingen)
en Boek 6 BW (overeenkomst in het algemeen) van toepassing.
§ 1.2. Totstandkoming en geldigheid van de overeenkomst
De arbeidsovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (6:217 BW). Herroeping van het
aanbod tot arbeid is slechts mogelijk wanneer het nog niet is aanvaard. Een arbeidsovereenkomst
komt tot stand als partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over alle elementen die essentieel
zijn voor de overeenkomst. Een arbeidsovereenkomst (of afspraken uit de overeenkomst) kunnen in
strijd zijn met artikel 3:40 BW of vernietigbaar wegens artikel 3:44 of 6:228 BW. Een beroep op
nietigheid van de arbeidsovereenkomst is complex, omdat de nietigheid vaak zal zien op een deel van
de arbeidsovereenkomst. Daarom wordt een beroep op nietigheid van de arbeidsovereenkomst vaak
gedaan in een geding met de belastingdienst of de SVB en dus niet in een procedure tussen partijen.
§ 1.3. Elementen arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst is gedefinieerd in artikel 7:610 BW en kent de volgende elementen:
- de werknemer verbindt zich arbeid te verrichten;
- de werkgever verbindt zich loon te betalen; en
- de werknemer verricht de arbeid in dienst van de werkgever.
Arbeid
Indien de werknemer niet verplicht is om arbeid te verrichten, is er geen sprake van een
arbeidsovereenkomst. Het begrip ‘arbeid’ wordt ruim opgevat: van welke aard de arbeid is, doet niet
ter zake. De arbeid moet van waarde zijn voor de wederpartij. Is de arbeid echter primair gericht op
het uitbreiden van eigen kennis en ervaring (zoals bij een stage) dan is de overeenkomst niet te
kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Bovendien moet de werknemer gehouden zijn om zélf de
arbeid te verrichten.
Loon
Een contractuele relatie is slechts een arbeidsovereenkomst indien voor de verrichte arbeid loon is
verschuldigd. Loon is een breed begrip: kost en inwoning, vrije woning, onderricht en andere
verstrekkingen in natura vallen hier ook onder. Fooien van derden vallen niet onder het loon.
1
,In dienst van
Een dienstverband zal inhouden dat de werknemer aan een zeker gezag van de werkgever is
onderworpen. De werkgever kan aan de werknemer bindende instructies geven. Volgens de Hoge
Raad moet er sprake zijn van een gezagsverhouding. Daarvan is sprake als de werkgever bevoegd is
om aanwijzingen te geven ter bevordering van de goede orde binnen de onderneming of het
werkverband.
Arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht?
Als één van de drie elementen ontbreekt, zal de overeenkomst vaak als een overeenkomst van
opdracht worden aangemerkt. Maar, ook bij een overeenkomst van opdracht zal de opdrachtnemer in
zekere mate gevolg moeten geven aan aanwijzingen van de opdrachtgever. Hoe sterker en
veelomvattender die bevoegd van de opdrachtgever is, hoe eerder sprake is van een
arbeidsovereenkomst. De grens tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht
is dan ook vloeiend.
De Hoge Raad heeft onder meer in HR: Groen/Schroevers als uitgangspunt genomen dat partijen die
een overeenkomst sluiten (die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling) deze op verschillende
manieren kunnen inrichten. Wat tussen partijen geldt, wordt bepaald door wat hen bij het sluiten van
de overeenkomst voor ogen stond, maar ook door de wijze waarop zij die overeenkomst feitelijk
hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Het gaat dus om de partijbedoeling. De
kwalificatie van partijen zelf kan dus een rol spelen bij het bepalen of het gaat om een
arbeidsovereenkomst of om een overeenkomst van opdracht, maar is niet zonder meer beslissend. De
werkelijke bedoeling van partijen is doorslaggevend: zij kunnen zich niet aan het wettelijk regime
onttrekken door hun overeenkomst een andere naam te geven. De dwingendrechtelijke bepalingen
van de arbeidsovereenkomst zijn ter bescherming van degene die in een afhankelijke positie verkeert:
naarmate de economische zelfstandigheid van de betrokkene toeneemt, is er minder reden om hem
onder het dwingendrechtelijke regime van 7.10 BW te brengen.
Rechtsvermoeden
Als onduidelijk is hoe de relatie van partijen moet worden gekwalificeerd, kan artikel 7:610a BW een
rol spelen. Het artikel bepaalt dat (a) hij die ten behoeve van een ander; (b) tegen beloning door die
ander; (c) gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks, dan wel tenminste 20 uur per maand
arbeid verricht; vermoed wordt dit te doen krachtens een arbeidsovereenkomst. Het gaat hier dus om
een bewijsvermoeden. Als er geen onduidelijkheid bestaat over de aard van de relatie, dan is artikel
7:610a BW niet van toepassing. Het rechtsvermoeden geldt alleen in de verhouding tussen werkgever
en werknemer: door de fiscus of een pensioenfonds kunnen geen rechten aan artikel 7:610a (en
7:610b) worden ontleend.
Van geen arbeidsovereenkomst naar wel een arbeidsovereenkomst?
Als aan het begin van de overeenkomst geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, dan verzet de
rechtszekerheid zich ertegen dat niet snel mag worden aangenomen dat het wordt omgezet naar een
arbeidsovereenkomst. Dat geldt vooral als partijen oorspronkelijk in een feitelijke verhouding tot
elkaar staan, zoals bij een uitzendkracht en een inlener. De uitzendkracht heeft een
arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau. Het feit dat de inlener en de uitzendkracht zich jegens
elkaar gedragen als werkgever en werknemer betekent niet dat er een arbeidsovereenkomst tussen
2
,hen bestaat: daarvoor moet vast komen te staan dat zij zich jegens elkaar hebben verbonden (ABN
Amro/Malhi).
§ 1.4. Werkgever
Werkgever is de contractuele wederpartij van de werknemer. Soms is het onduidelijk wie de
werkgever is: beslissend is dan of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden. Dat hoeft niet
uitdrukkelijk te gebeuren, maar kan afhankelijk zijn van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en
uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden.
§ 1.5. De arbeidsovereenkomst met minderjarigen
Een minderjarige die wel 16, maar nog geen 18 is, kan zelf een arbeidsovereenkomst aangaan (artikel
7:612 BW). Dat is een afwijking van artikel 1:234 BW. Is de (aanstaande) werknemer jonger dan 16,
dan dienen zijn wettelijk vertegenwoordigers toestemming te geven om een arbeidsovereenkomst
aan te gaan.
§ 1.6. De arbeidsovereenkomst met vreemdelingen
Volgens de Wav (Wet arbeid vreemdelingen) moet een werkgever een tewerkstellingsvergunning
hebben van het UWV als hij een vreemdeling arbeid wil laten verrichten. Bij overtreding kan een boete
worden opgelegd. Op vreemdelingen ten aanzien van wie krachtens een verdrag geen vergunning mag
worden verlangd (zoals EU- en EER-onderdanen), geldt het verbod van de Wav niet, evenals op
vreemdelingen die beschikken over een verblijfsvergunning (artikel 3 en 4 Wav).
§ 1.7. Bepaalde en onbepaalde tijd
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt in beginsel van rechtswege, wanneer de termijn
waarvoor zij is aangegaan, is verstreken (artikel 7:667 lid 1 BW). Opzegging tegen het einde van de
overeenkomst is alleen vereist als:
- dit schriftelijk is overeengekomen of voortvloeit uit het gebruik; of
- de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd opvolgt die anders dan door opzegging of ontbinding is geëindigd.
Arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde
Het einde van de arbeidsovereenkomst wordt hierbij afhankelijk gesteld van een toekomstige
onzekere gebeurtenis. De wet bevat geen algemene regeling over het opnemen van ontbindende
voorwaarden in de arbeidsovereenkomst, maar het opnemen van een ontbindende voorwaarde in
een arbeidsovereenkomst is niet per definitie nietig. Slechts enkele ontbindende voorwaarden worden
door de wet nietig verklaard (einde arbeidsovereenkomst wegens huwelijk, zwangerschap, etc). Het
stelsel van het ontslagrecht brengt volgens de Hoge Raad wel mee dat een ontbindende voorwaarde
slechts bij hoge uitzondering kan worden aanvaard.
3
, § 1.8. Flexibele arbeidsrelaties
Met interne flexibiliteit wordt bedoeld: wisselende werktijden en het verrichten van uiteenlopende
werkzaamheden. Met externe flexibiliteit wordt de mogelijkheid geboden aan de werkgever om zijn
personeel aan te passen aan de omstandigheden van zijn onderneming. De opzet hiervan is dat de
werkgever alleen verplichtingen wenst te hebben indien en voor zolang daadwerkelijk arbeid wordt
verricht.
§ 1.9. Oproepcontracten
Het oproepcontract is een contractsvorm waarbij de werknemer zich bereid verklaart in dienst van de
werkgever arbeid te verrichten gedurende nader door de werkgever aan te geven perioden. Van een
voorovereenkomst is sprake als deze contractsvorm een vrijblijvend karakter heeft, waarbij de
werkgever niet verplicht is om de werknemer op te roepen en de werknemer niet verplicht is gehoor
te geven aan een oproep. Als de werknemer op enig moment gevolg geeft aan de oproep van de
werkgever, komt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand. Als de werknemer wel
verplicht is om gehoor te geven aan de oproep van de werkgever en slechts op zwaarwegende
gronden mag weigeren, is er sprake van een doorlopende arbeidsovereenkomst: een
arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplichten (m.u.p). Een variant hierop is het min/max-
contract.
§ 1.10. Uitzendarbeid, payrolling en contracting
Uitzendarbeid
Onder uitlening/uitzending van werknemers wordt verstaan: het tegen vergoeding ter beschikking
stellen van arbeidskrachten aan een derde. De uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst
(artikel 7:690 BW) tussen het uitzendbureau en de werknemer. Tussen het uitzendbureau en de
inlener (waar de werknemer feitelijk arbeid gaat verrichten) bestaat een overeenkomst van opdracht.
Partijen in een uitzendverhouding komt een grotere vrijheid toe terzake van het aangaan en
verbreken van de arbeidsrelatie (artikel 7:691 BW). Ook bij de uitzendovereenkomst moet zijn voldaan
aan de criteria van artikel 7:610 BW. De wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst moet in
samenhang met de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) worden gezien.
Payrolling
Bij payrolling wordt de werknemer geworven door een bedrijf (X) aan wie de werknemer vervolgens -
in beginsel exclusief - door een payrollonderneming ter beschikking wordt gesteld. De betrokkenheid
van de payrollonderneming is dan beperkt tot het betalen van loon, het voeren van de
loonadministratie en de financiële afwikkeling van het dienstverband. De payrollonderneming
ontvangt daarvoor een vergoeding van een bedrijf (X). De Hoge Raad heeft in HR: Care4Care/StiPP
beslist dat voor de kwalificatie van arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst geen zelfstandig
vereiste is dat de werkgever op de arbeidsmarkt een allocatiefunctie vervult. Dat betekent dat
payrolling onder het bereik van artikel 7:690 en 7:691 BW kan worden geschaard. Op belangrijke
punten worden payroll-werknemers in het ontslagrecht thans gelijkgesteld met werknemers die
rechtstreeks in dienst zijn bij de opdrachtgever.
4
