Collegedictaat Arbeidsrecht 2018-2019 | JUR-4ARBEIDR-2018 | © Rianne Bockhoven
Hoorcollege 1 | 06 september 2018
Duiding van de arbeidsovereenkomst
_________________________________________________________________________________
Inleiding
De arbeidsovereenkomst is een wat bijzondere soort overeenkomst. Er is een speciale titel voor,
namelijk 7.10 BW. Daarnaast zijn er tal van bijzondere wetten (zoals de Wet minimumloon, de Wet
arbeid en zorg) en ministeriële regelgeving. Bovendien komt er steeds meer regelgeving uit Europa.
Het Europees recht was van origine meer gericht op het publiekrecht, maar dat verandert steeds
meer naar ook het privaatrecht. Er zijn verschillende richtlijnen vastgesteld die door Nederland zijn
geïmplementeerd, zoals bijvoorbeelde overgang van onderneming, de gelijke behandeling, de
medezeggenschap, etc.
De arbeidsovereenkomst is een duurovereenkomst, wat betekent dat een werknemer voor een
zekere tijd in dienst van een ander tegen een prestatie arbeid verricht. Dat is doorgaans een
doorlopende prestatie (een inspanningsverplichting).
Fundamenten van het arbeidsrecht
- Bescherming van de zwakkere partij (ongelijkheidscompensatie).
De werknemer bevindt zich in een economisch zwakkere positie. De werkgever is economisch dan
ook sterker. Rond 1900 werd daar over nagedacht: er moest een bijzondere titel voor komen. De
principes van de vrije markt (waarbij partijen in het contractenrecht als gelijken optreden) gingen
niet op in het arbeidsrecht. Ongelijkheidscompensatie is het belangrijkste aspect wat aan het
arbeidsrecht ten grondslag ligt: de partijen moeten gelijk worden getrokken.
- Institutioneel karakter (werknemers zijn onderdeel van de onderneming).
De werknemer is onderdeel van een groter geheel met meerdere werknemers. Een werkgever moet
soms beslissingen nemen die het individu opzij zetten en meer zijn gericht op de onderneming als
geheel.
Dwingend recht of niet?
De wetgever regelt niet alles dwingend, maar laat ook een bepaalde ruimte aan de arbeidsmarkt.
- Bij dwingend recht is afwijking niet toegestaan;
- Bij driekwartdwingendrecht is afwijking mogelijk bij cao (samenspraak met vakbond);
- Bij semidwingendrecht geldt er de eis van schriftelijkheid; en
- Bij regelend recht mogen partijen vrij afwijken.
Een belangrijke rol komt toe aan de sociale partners.
Toegangspoort van artikel 7:610 BW
De elementen van de arbeidsovereenkomst zijn:
- loon;
- arbeid;
- zekere tijd; en
- gezag.
1
, Collegedictaat Arbeidsrecht 2018-2019 | JUR-4ARBEIDR-2018 | © Rianne Bockhoven
Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht?
Gezag is een apart criterium, want dat zien we niet terug in artikel 7:610 BW. De wetgever heeft
gekozen voor de bewoordingen ‘in dienst van’.. Het belangrijkste om gezag te kunnen vaststellen is
dat de werkgever bevelen mag geven. Instructies is lastig, want dat is ook terug te vinden bij de
overeenkomst van opdracht. De arbeidsovereenkomst is dan ook lastig af te bakenen met de
overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). Een werker die persoonlijk arbeid verricht voor een
ander tegen loon, kan dat doen op basis van een arbeidsovereenkomst (als er sprake is van gezag),
of op basis van een overeenkomst van opdracht. Het ingewikkelde is, dat bij bekijken van de titel van
overeenkomst van opdracht, dat de opdrachtgever de bevoegdheid heeft om instructies te geven
over het werk aan de opdrachtnemer. Wat is nu het verschil tussen het geven van instructies
enerzijds en het hebben van een gezagsverhouding anderzijds? Gezag kon vroeger worden
vastgesteld aan de hand van werkinhoudelijke groeninstructies. Nu is - gelet op de jurisprudentie -
niet meer alleen de bevelstructuur ten aanzien van de werkinhoud van belang, maar ook instructies
ten aanzien van de organisatorische kant van het werk. Ook dan kan er dus sprake zijn van een
gezagsverhouding.
Toetsingscriterium uit HR: Groen/Schroevers
De arbeidsovereenkomst is van dwingend recht (7:610 BW). Hoe bepalen we dan of het een
arbeidsovereenkomst is of een overeenkomst van opdracht? Of er sprake is van een
arbeidsovereenkomst, moet worden getoetst aan de hand van HR: Groen/Schroevers. Groen had
een commanditaire vennootschap en die rechtspersoon ging vervolgens met het opleidingsinstituut
Schroevers een overeenkomst aan. In die overeenkomst werd afgesproken dat Groen daar
werkzaamheden zou gaan verrichten. Hij had een belastingkantoor en hij deed ook wel andere
klussen, maar hij gaf bij Schroevers les vanuit de rechtspersoon (de commanditaire vennootschap).
De vraag die opkwam, was hoe deze overeenkomst tussen de C.V. Groen en Schroevers moest
worden gekwalificeerd? Groen betoogde dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst.
Schroevers betoogde een overeenkomst van opdracht, want dat was makkelijker om op te zeggen
dan een arbeidsovereenkomst. Groen had geen succes. De Hoge Raad introduceerde dat er niet
alleen moet worden gekeken naar de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, maar ook naar wat
partijen hadden beoogd (de partijbedoeling) bij de totstandkoming van de overeenkomst. De
partijbedoeling was duidelijk: beoogd was om een overeenkomst van opdracht aan te gaan.
Wanneer de feitelijke uitvoering in de partijbedoeling werd geplaatst, kon er ook sprake zijn van
instructies als bedoeld in artikel 7:402 BW.
Welke rol komt toe aan de maatschappelijke positie?
Er zijn veel procedures geweest over de PostNL-bezorgers. Deze bezorgers stelden dat zij werkzaam
waren op basis van een arbeidsovereenkomst. PostNL ging met al zijn postbezorgers een
overeenkomst van opdracht aan: de bezorgers zouden zelfstandig (en soms vervangbaar) werken. De
partijbedoeling wees richting de overeenkomst van opdracht en de feitelijke uitvoering moest daarin
worden geplaatst. Hebben de postbezorgers nu wel kunnen onderhandelen over het tarief? Nee,
PostNL hanteert overal dezelfde (vervoers)overeenkomst. Heeft de maatschappelijke positie nu
invloed op het toetsingscriterium van Groen/Schroevers? De bezorgers hadden een economisch
zwakkere positie, Groen had dat niet en hij wilde juist dat het via zijn rechtspersoon liep. Daar
hadden de bezorgers van PostNL geen invloed op. Wat is er dan te zeggen over het criterium van
Groen/Schroevers, mede gelet op de doelstellingen van het arbeidsrecht (de bescherming van de
zwakkere partij). De partijbedoeling die in het contractenrecht erg belangrijk is, zou die wel op
2
, Collegedictaat Arbeidsrecht 2018-2019 | JUR-4ARBEIDR-2018 | © Rianne Bockhoven
gelijke hoogte moeten staan met de feitelijke invulling - gelet op de zwakkere bezorgers? De Hoge
Raad heeft zich daar nog niet over uitgelaten. Arbeidsrechtelijk is het een groot discussiepunt: wat is
dan eigenlijk een economisch zwakkere partij? Hier is ook geen jurisprudentie over. Is dat als iemand
een laag uurloon heeft of als iemand meerdere banen heeft of juist één? En wanneer geldt die
beschermingsgedachte van het arbeidsrecht dan: pas als je een arbeidsovereenkomst hebt of
daarvoor ook al? Laagland is een voorstander dat het voor de arbeidsovereenkomst ook al belangrijk
is wat voor maatschappelijke positie iemand heeft.
Arbeids- dan wel opdrachtovereenkomst
Bedrijven moeten steeds meer concurreren: ook met bedrijven uit lageloonlanden, zoals Polen en
Hongarije. Bedrijven zochten meer flexibel personeel en dat vonden ze onder meer in zelfstandigen.
Men komt makkelijker van zelfstandigen af, want de aantrekkingskracht bij de overeenkomst van
opdracht zit in het volgende. Er geldt bij een overeenkomst van opdracht geen loondoorbetaling bij
ziekte en het ontslagrecht wordt dan niet toegepast. De financiële voordelen zijn ook groot: er zijn
o.a. geen premies verplicht voor de werknemersverzekeringen.
De Wet DBA moest de schijnzelfstandigheid tegengaan. Er is geen zekerheid meer vooraf of iemand
een zelfstandige is of een werknemer (zoals met de VAR-verklaring). Zolang de werker geen beroep
doet op artikel 7:610 BW, werkt hij op basis van een overeenkomst van opdracht. Een zelfstandige
heeft recht op een zelfstandigenaftrek. Een werkgever hoeft alleen maar pensioenpremies af te
dragen voor de werknemers en niet voor de opdrachtnemers. Het arbeidsrecht is privaatrechtelijk,
dus waarom zou de overheid zich daarmee bemoeien? Het wordt dus pas sociaalzekerheidsrechtelijk
gezien interessant: wanneer moet de werkgever premies afdragen aan de overheid voor hun
werkers? Dat hoeft alleen als er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Bij een overeenkomst van
opdracht hoeft dat niet, daarom moest ‘schijn’ zelfstandigheid tegen worden gegaan: deze
‘zelfstandige’ werkers moesten ook worden beschermd en daarmee de gewone werknemers ook,
anders konden zij wel eens worden vervangen door de schijnzelfstandigen.
Opdrachtgevers vrezen dan ook financiële gevolgen als de overeenkomst een arbeidsovereenkomst
blijkt te zijn. Werkgevers zoeken daarom ook meer zelfstandigen en opdrachtnemers dan
werknemers.
Arbeidsovereenkomst met een rechtspersoon?
Een arbeidsovereenkomst kan niet worden gesloten met een rechtspersoon (de zogenaamde
management-BV)! Een B.V. duidt al wel meer in de richting van ondernemerschap. In dit verband is
van belang HR: Pensioenfonds PGGM/Stichting Thuiszorg Rotterdam. Er was een Management-B.V.
Knipscheer die had die management-BV opgericht en de doelstelling daarvan was om Knipscheer uit
te lenen om directeurstaken uit te voeren. Knipscheer had contact met Stichting Thuiszorg
Rotterdam en daar werd een overeenkomst van opdracht tussen gesloten. In die overeenkomst van
opdracht werd afgesproken dat Knipscheer te werk werd gesteld als directeur bij Stichting Thuiszorg
Rotterdam. Beiden deden geen beroep op artikel 7:610 BW en de regels van het privaatrecht golden
dan ook niet. Stichting Thuiszorg Rotterdam viel onder een bedrijfstak van een pensioenfonds. STR
droeg geen premies af over Knipscheer en PGGM (dus een derde) beriep zich op de
arbeidsovereenkomst tussen Knipscheer-STR, terwijl Knipscheer én STR zich uitdrukkelijk niet op de
arbeidsovereenkomst hadden beroepen. Het ging hier om een Management-BV waar doorheen
werd geprikt. Tussen Knipscheer en STR werd een arbeidsovereenkomst aangenomen. De vraag is: is
3
, Collegedictaat Arbeidsrecht 2018-2019 | JUR-4ARBEIDR-2018 | © Rianne Bockhoven
dit nu een uitzonderingssituatie? Waarom hadden ze deze constructie zo ingericht? Dat was ook om
de werkzaamheden van Knipscheer buiten het verplichte bedrijfstak van het PGGM te houden en zo
geen premies aan PGGM te hoeven voldoen. Was dat dan geen misbruiksituatie? Wat is dan nu het
verschil als je dit afzet tegen Groen/Schroevers - want Groen handelde immers ook vanuit zijn
rechtspersoon. De STR had rechtstreeks loon betaald aan Knipscheer en niet aan de
Management-BV van Knipscheer. Wat op papier was gezet, kwam dus totaal niet overeen met de
feitelijke uitvoering van de overeenkomst.
Digitalisering
Deliveroo bijvoorbeeld rolde een zzp’er-model uit. Er was aanbod van werk, wat dan door een
werker werd aanvaard. Het ging om taken die werden uitgevoerd: niet om een doorlopende arbeid.
De digitalisering maakt het mogelijk dat bedrijven het werk zó inrichten dat het meer past in de
overeenkomst van opdracht dan in de arbeidsovereenkomst.
___________________________________________________________________________
Stelling: Platformarbeid vereist een eigen afzonderlijke titel los van het arbeidsrecht.
Wat is het probleem? Waarom staat platformarbeid met één been in het arbeidsrecht en met één
been in het ondernemingsrecht? Het probleem is het vereiste van gezag. De partijbedoeling van
partijen is dat bedrijven de overeenkomst zo proberen in te richten dat een overeenkomst van
opdracht wordt betracht te sluiten. Bij platformarbeid zien we een grote mate van vervangbaarheid.
Bij een arbeidsovereenkomst moet de arbeid namelijk persoonlijk worden verricht. Bij
platformovereenkomsten is men vrij om zich te laten vervangen. Laagland bekritiseert dit. De
Kantonrechter Amsterdam kwam bij Deliveroo tot de conclusie dat er sprake was van een
overeenkomst van opdracht: er was een grote mate van ondernemerschap (doordat de app
aangezet kon worden wanneer de werker dat wilde), de werker kon zich laten vervangen en de
partijbedoeling was ook relevant. Terwijl je je hier ook kan afvragen - volgens Laagland - dat de
werker welbewust een overeenkomst van opdracht was aangegaan, maar had de werker nu echt
zoveel andere keus? De inhoud van de overeenkomst stond tenslotte al vast. Feit is wel dat het voor
die platforms lukt om de businessmodellen in te richten als een overeenkomst van opdracht.
Moeten we daar nu wat mee?
Het grootste probleem wat hier speelt, is dat het gaat om ongeschoolde, laagbetaalde werkers
zonder onderhandelingspositie. Dat maakt dat Deliveroo zegt: ja, voor jou 10 anderen. Is dat alleen
maar in de platformeconomie? Nee, dat zien we namelijk ook bij de PostNL-zaken. Deze bezorgers
hadden ook niks in te brengen in de onderhandelingen en waren economisch zwakker. Het lijkt er
dus op dat bedrijven voor laaggeschoolde en laagbetaalde arbeid eerder een overeenkomst van
opdracht sluiten dan een arbeidsovereenkomst. Het werk is vaak zo eenvoudig, daar hoeven geen
instructies voor te zijn. Het is dus eenvoudiger om het arbeidsrecht te omzeilen. Laten we eerlijk
wezen: wie heeft die bescherming nou meer nodig, hoogleraar Laagland of de laaggeschoolde
Deliveroobezorger? Is gezag nog wel het element waaraan moet worden getoetst?
Plannen van het huidige kabinet (brief van 22 juni 2018)
1. Bij de beoordeling van ‘gezag’ moet er meer nadruk liggen op de feitelijke uitvoering. We moeten
af van de partijbedoeling: dat past niet bij de fundamenten van het arbeidsrecht.
2. Bewijsvermoeden: als een werker minder dan 20EUR per uur verdient en meer dan 3 maanden
werkt, moet er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.
4
, Collegedictaat Arbeidsrecht 2018-2019 | JUR-4ARBEIDR-2018 | © Rianne Bockhoven
3. Opt-out: als er meer dan 75EUR per uur wordt verdiend en minder dan 3 maanden arbeid en
buiten bedrijf.
4. Introductie van een ondernemersovereenkomst (de wettelijke tussencategorie).
Tevens moet er een uitbreiding komen van de personele reikwijdte van het arbeidsrecht.
Pluraliteit van werkgeverschap
Er bestaat een arbeidsovereenkomst, maar niet duidelijk is met wie die is aangegaan. Dat is een
probleem bij de verdeling van werkgeverstaken (uitzendbureau’s en payrolling). Het werkgeverschap
wordt dan uitbesteed. Er is sprake van een inlener, een uitzendbureau die werknemers in dienst
heeft en de werknemer. De feitelijke relatie is dan tussen de werknemer en de inlener, terwijl de
arbeidsovereenkomst ontstaat tussen de werknemer en het uitzendbureau. De inlener en het
uitzendbureau hebben een overeenkomst van opdracht (en is dus onderworpen aan het
ondernemingsrecht). Bedrijven vinden deze constructie natuurlijk interessant: ze betalen er wel
voor, maar ze hebben wel veel flexibiliteit. Bedrijven kunnen zo makkelijk en snel inspelen op
veranderende situaties op de markt.
De uitzendovereenkomst kent namelijk een bijzondere bepaling, artikel 7:690 BW. Het
uitzendbureau vervult een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt: hij brengt vraag en aanbod bij elkaar.
Daar is in 1999 artikel 7:690 BW voor ontworpen, die deze constructie toestaat. Artikel 7:691 BW
kent een ontslagregime ‘light’. Dat komt omdat het uitzendbureau een allocatiefunctie vervult op de
arbeidsmarkt. Een uitzendbureau kan ook meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
afsluiten, dan een reguliere werkgever. De uitzendbranche krijgt daarom in artikel 7:691 BW meer
flexibiliteit.
Naast uitzendbureaus kwamen ook payrollorganisaties. Een payrollorganisatie brengt geen vraag en
aanbod bij elkaar, maar die sluit wel de arbeidsovereenkomst met de aankomende werknemer. De
payrollorganisatie stelt de werknemer dan exclusief beschikbaar aan de inlener. De selectie (van
vraag en aanbod) vindt dan bij de inlener plaats, terwijl bij een uitzendbureau de selectie van vraag
en aanbod dáár plaatsvindt. De payrollorganisatie betaalt het loon aan de werknemer. Is dat nu een
heel ander verhaal dan bij de Management-B.V.? De payrollorganisatie doet het alleen voor méér
werknemers, maar het is geen echte werkgever.
Er zijn drie arresten van de Hoge Raad over het bereik van artikel 7:690 en 7:691 BW, waaronder HR:
C4C/StiPP. Artikel 7:690 BW vereist geen allocatiefunctie en ook geen tijdelijkheid. Het stond niet in
de wet, dus het hoefde ook niet. Er is geen onderscheid tussen artikel 7:690 en 7:691 BW. Onder
deze artikelen vallen ook de payrollorganisaties. Dat heeft als gevolg dat er gebruik gemaakt kan
worden van het ontslagregime ‘light’, terwijl ze geen allocatiefunctie vervullen. Het strenge
ontslagregime kan dus gemakkelijk opzij worden geschoven. Dat zag de Hoge Raad ook, maar het is
aan de wetgever om grenzen te stellen aan dit gebruik. De Hoge Raad laat echter de deur op een
kier. Er ligt een conceptwetsvoorstel arbeidsmarkt in balans. Payroll moet dan nog wel in stand
blijven volgens de wetgever, maar de werknemers die daaronder vallen moeten dan worden
behandeld alsof zij bij de reguliere werkgever in dienst waren geweest, zodat het ontslagrecht ‘light’
niet kan worden omzeild. Moet het dan niet gewoon worden verboden, aldus Laagland?
5
, Collegedictaat Arbeidsrecht 2018-2019 | JUR-4ARBEIDR-2018 | © Rianne Bockhoven
Werkgroep 1 | 11 september 2018
Loon en ziekte
_________________________________________________________________________________
Bespreking stelling week 1; gepresenteerd door mw. Laagland.
De volgende situatie doet zich voor. Een chauffeur meldt zich ziek vanwege overspannenheid en
depressieve klachten. Als hij een tijdje ziek is, veroorzaakt hij een aanrijding. Bij hem wordt een
dusdanig hoog alcoholpromillage wordt vastgesteld dat zijn rijbewijs wordt ingenomen. De
werkgever meent dat hij niet langer verplicht is om het loon door te betalen.
Stelling: Ondanks het feit dat de werknemer nog ziek is, heeft hij geen recht op loon.
Leg uit welk probleem de stelling aan de orde stelt. Neem vervolgens gemotiveerd een standpunt in.
Wat is nu het probleem dat in deze situatie aan de orde is?
Welke van de omstandigheden gaan voor gelet op het wettelijk kader? Het feit dat de werknemer
ziek is of het feit dat de werknemer zijn rijbewijs verliest?
Artikel 7:627 BW geeft de hoofdregel: geen arbeid, geen loon. Een nuancering hierop ligt in artikel
7:628 BW: als er oorzaken zijn die voor rekening van de werkgever komen, dan kan de werknemer
toch aanspraak maken op loon. Een andere nuancering is dat bij ziekte in principe loon wordt
doorbetaald op grond van artikel 7:629 BW.
Standpunt werknemer: artikel 7:629 BW prevaleert. Standpunt werkgever: artikel 7:628 BW prevaleert.
Argumenten Argumenten
- De systematiek van de wet brengt mee dat 7:629 BW - De systematiek van de wet brengt mee dat je pas aan
een lex specialis is op artikel 7:628 BW en gaat daarom artikel 7:629 BW toekomt als je door de toegangspoort
voor. van artikel 7:628 BW heen bent.
- De ziekte was eerder dan het verlies van het rijbewijs, - Geen voorkeursbehandeling: doordat de werknemer
dus dat gaat voor. ziek is, mag hij niet zomaar van alles doen.
- Artikel 7:629 BW dient ter bescherming van de zieke - Het gelijkheidsbeginsel: wat als de werknemer gezond
werknemer. zou zijn geweest? Dan verricht de werknemer geen
arbeid en krijgt hij geen loon. Er ligt dan geen
omstandigheid in de risicosfeer van de werknemer.
Mw. Laagland betoogt dat met name het standpunt van de werkgever kans van slagen heeft.
Variant op de casus: Wat nu als de werknemer door zijn ziekte (een depressie die heeft geleid tot het
vele drinken) zijn rijbewijs verliest?
Dan kom je niet eens meer aan het vraagstuk van ‘7:628 of 7:629 BW?’ toe. De ziekte van de
werknemer komt voor rekening van de werkgever, omdat hij als gevolg van zijn ziekte met teveel
drank op in de auto is gestapt. Dan kom je aan het leerstuk van ‘opzet/eigen schuld’ toe: als de
werknemer zijn ziekte met opzet heeft verergerd, moet de werkgever dan nog doorbetalen? Je kunt
bijna nooit een beroep doen op de opzet of de eigen schuld van de werknemer. Wat zijn nu situaties
6
