Privaatrecht in context
Inleiding
‘Nederland raakt maar niet af van de schuldvraag in drama Srebrenica’.
De zaak Nuhanovic en Mustafic:
Hasan Nuhanovic was tolk van de VN en werkzaam op de compound van Dutchbat. Hij mocht als
personeelslid evacueren et de militairen. Zijn vader, moeder en jongere broer – die eveneens hun
toevlucht hadden gezocht tot de compound – werden echter op 13 juli 1995 weggestuurd. Kort daarna
zijn zij door de Bosnisch-Servische of aanverwante troepen vermoord. Hetzelfde overkwam het gezin
Mustafic; vader Riso werd van zijn gezin geschieden afgevoerd en is vervolgens vermoord.
HR: De Hoge Raad oordeelde dat het optreden van Dutchbat onrechtmatig was, en dat dit optreden
aan de Staat kan worden toegerekend. Weliswaar handelde Dutchbat onder de vlag van de VN, maar
na de val van Srebrenica op 11 juli 1995 had de Staat ‘’effective control’’ over de humanitaire hulp bij
de evacuatie van de vluchtelingen.
Stichting ‘Mothers of Srebrenica’
De Mothers of Srebrenica waren nabestaanden van mannen die in juli 1995 zijn vermoord. Het Hof
maakte in deze zaak een onderscheid tussen de mannen die buiten de compound verbleven, en de
mannen die op de compound toevlucht hadden gezocht. Bij de mannen die buiten de compound
verbleven heeft Dutchbat geassisteerd bij de vorming van een ‘sluis’ in de richting van bussen,
waardoor het in feite makkelijker werd voor de Bosnische Serviers om de mannen af te scheiden.
Mede gelet op de omstandigheden dat toen al duidelijk was dat de mannen een reëel risico liepen op
onmenselijke behandeling en executies, is die assistentie als onrechtmatig aan te mekren. Het hof
kende echter geen schadeverogeidng toe omdat de mannen ook zonder het handelen van Dutchbat in
handen van de Bosnische Serviers zouden zijn gevallen. De Dutchbat had hun een keus moeten bieden
om op de compound achter te blijven. Hadden zij het dan wel overleefd? Het Hof schatte die kans op
30% - mede gelet op de beperkte beschikbaarheid van water en voedsel – en besliste op die grond dat
de Staat in zoverre aansprakelijk is voor de schade van de nabestaanden.
Weliswaar is geoordeeld dat de Nederlandse Staat verantwoordelijkheid draagt voor de gebeurtenissen
op en rond de compound van Srebrenica, maar of en in hoeverre die verantwoordelijkheid wordt
geconcretiseerd in civielrechtelijke aansprakelijkheid, is afhankelijk van de bijzondere
omstandigheden van het geval.
Civielrechtelijke dogmatiek: Loth merkt op: ‘’Natuurlijk is het mogelijk om bij de bestudering van het
privaatrecht van die bijzondere omstandigheden te abstraheren, en dat is ook wat wij vaak doen in de
civielrechtelijke dogmatiek. Wij formuleren dan een algemene regel op basis van rechterlijke
uitspraken.
MAAR: wie het recht als sociaal-cultureel en intellectueel fenomeen in al zijn facetten wil begrijpen
moet nadere paden betrekken. De reden is dat het privaatrecht uitsluitend kan worden gekend in de
context van de omstandigheden waarin het functioneert.
Contextualisme: Het privaatrecht kan uitsluitend worden gekend in de context van de
omstandigheden waarin het functioneert. Loth maakt een onderscheid tussen privaatrecht in abstracto
en privaatrecht in concreto.
- Het privaatrecht in abstracto omvat het om aandacht te besteden aan de omstandigheden
waaronder het privaatrecht bijvoorbeeld een bepaald juridisch-technisch leerstuk, tot stand is
gekomen, opdat de context van wat wij nu als het leerstuk in abstracto kennen verhelderd
wordt.
- Het privaatrecht in concreto, in de actuele casus, slechts goed begrepen kan worden als ten
volle aandacht wordt besteed aan alle omstandigheden van het geval.
,Voor wie het privaatrecht in zijn context bestudeert, omvat de privaatrechtswetenschap dus niet alleen
de rechtsdogmatiek in strikte zin, maar tevens de rechtssociologie, de rechtspsychologie, de
rechtsgeschiedenis, de rechtsantropologie alsmede de argumentatieleer en de retorica en andere
maatschappij- en geesteswetenschappen.
Een verbreding van de context van het privaatrecht voert ons onherroepelijk in de richting van een
multi- of interdisciplinaire bestudering van het privaatrecht. Anders gezegd, wie de context waarin het
privaatrecht wordt ontwikkeld ent toegepast in de analyse betrekt, heeft andere wetenschappelijke
instrumenten nodig dan de klassieke civiele rechtsdogmatiek.
Law in context: William Twining
In zijn studie ‘law in context’ wordt een beeld gegeven van de aard, het belang en de consequenties
van een dergelijke verruiming van de gangbare benadering van het privaatrecht.
Het belang: hij was een casus aan het bespreken waarin de rechtsvraag centraal stond of een
dierentuin aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan doordat een van de kamelen een beet had
toegebracht aan een bezoeker. Op dat moment stak een van de studenten zijn vinger op en vroeg aan
hem: Waarom was de kameel überhaupt in de dierentuin, nu kamelen meestal vrijelijk in de natuur
rondlopen? En wat voor zin heeft het om common law te doceren aan de studenten voor wie de feiten
van de casus al ongerijmd zijn? Dit illustreert dat het privaatrecht niet los kan worden gezien van de
context waarin het zijn oorsprong en toepassing vindt.
Twining beschrijft dan ook een alternatief programma dat erop is gericht ‘to broaden the study of law
from within’. Dat programma duidt hij aan als contextualistisch, als een pleidooi voor een
pluralistische, open benadering van het privaatrecht waarin niet alleen de regels en beginselen van het
recht ertoe doen, maar ook de praktijken en de verwachtingen van diegenen die leven in en volgens het
recht.
Een dergelijke benadering van het recht heeft tevens consequenties voor het juridisch onderwijs. In
Doctrine in a vacuum schetst James Boyd White een beeld van die consequenties.
De consequenties: Wie het privaatrecht slechts bestudeert als een gegeven van systeem van regels
zonder aandacht te schenken aan de context, plaatst de dogmatiek als het ware in een vacuüm. In
plaats daarvan bepleit White dat het privaatrecht juist vooral in zijn context moet worden bestudeerd.
Dat heeft als consequentie dat de student zich niet kan beperken tot het zich louter eigen maken van de
kale door een ander opgegeven stof, maar zich tevens dient te bezinnen op zijn eigen houding ten
opzichte van die stof. Het leerproces strekt zich tevens uit tot de vraag hoe de student zichzelf kan
uitdrukken in het privaatrecht. Het privaatrecht krijgt zo een extra dimensie die de student mede
verantwoordelijk maakt voor zijn eigen leerproces. Dat begint met het stellen van kritische vragen
over de bestudeerde stof.
Doorgetrokken op Srebrenica:
- Heeft de rechter terecht geoordeeld dat de Nederlandse staat verantwoordelijkheid draagt voor
het drama in Srebrenica?
- Heet hij op de juiste wijze grenzen getrokken tussen de gevallen waarin wel tot
aansprakelijkheid werd geconcludeerd, en die waarin dat niet gebeurde?
- Wat zijn de gevolgen van de genomen beslissingen voor partijen, de samenleving en de
ontwikkeling van het privaatrecht?
- Hoe zou ik zelf hebben geoordeeld over de beschreven gevallen? En hoe zou ik de
bestudeerde uitspraken in dat licht willen interpreteren?
White bespreekt twee manieren om het privaatrecht in zijn context te plaatsen:
a) Ingenium: de eerste is de studie van het privaatrecht als een taal; niet als een afzonderlijk
gegeven, een wereld op zichzelf, maar als een medium dat moet worden gebruikt en
hervormd, door de toepassing in uiteenlopende omstandigheden. De studie strekt zich aldus uit
tot wat de retorici ‘ingenium’ noemen. White spreekt over ingenium als de noodzakelijke
, factor voor de omgang met de juridische dogmatiek en hij onderscheid dan twee kanten aan
ingenium:
1. Het ingenium is het vermogen om precies die vragen te (leren) stellen die nieuwe
inzichten in de stof geven.
2. Vervolgens is ingenium ook het vermogen om met de aldus verkregen nieuwe inzichten
een nieuw voorstel te doen voor het privaatrecht
Beide zijn essentieel voor adequaat handelen in de rechtspraktijk waar concrete
problemen moeten worden vertaald in de taal van het privaatrecht en vervolgens een
oplossing moet worden gevonden in een concrete beslissing.
b) De tweede manier om het recht te contextualiseren is het privaatrecht te vergelijken met
andere wetenschappelijke disciplines (bijvoorbeeld de geschiedenis of de economie) of zelfs
andere domeinen (zoals de literatuur) zodat als het ware gezocht kan worden naar de
intellectuele analogie tussen het privaatrecht en die andere cultuuruiting. Hier ligt een
aanleiding tot een interdisciplinaire benadering van het privaatrecht, niet als een toepassing
van kennis uit andere wetenschappen, maar als een vergelijking van juridische manieren van
spreken, denken en handelen, met andere manieren van doen.
Waarschuwing voor b): het is aantrekkelijk om te bepleiten dat het privaatrecht wordt
bestudeerd in de context van de ‘werkelijke wereld’, maar wij moeten ons tegelijkertijd wel
goed realiseren dat de maatschappelijke context weliswaar een belangrijke, maar niet de enige
voor het recht relevante context is.
Aan de hand van de hier geschetste ideeën laten zich nu reeds een viertal relevante contexten
onderscheiden:
a) het maatschappelijk context levert een verbreding van het privaatrecht op tot wat ter feitelijk
gebeurt in en om het privaatrecht. De rechtssociologie rekent deze sociale context tot haar
domein.
b) De historische context levert een verbreding op van het tijdsperspectief, in die zin dat de
chronologie, de voorgeschiedenis en het mogelijke vervolg van de ontwikkeling van het
privaatrecht in beeld wordt gebracht. Traditioneel wordt deze context toebedeeld aan de
rechtsgeschiedenis.
c) De retorische context levert een verruiming op tot de taalgebruikssituatie, de taalgebruiker sen
hun perspectief op het privaatrecht en de rechtsbedeling. De retorica, de argumentatieleer en,
meer in het algemeen, de bestudering van het privaatrecht als taal wordt thans tot het domein
van de rechtstheorie en de rechtsfilosofie gerekend.
d) De kritische context levert een verruiming op van de beschrijving van het privaatrecht tot de
evaluatie of beoordeling daarvan, in het licht van de morele, politieke, of andere evaluatieve
principes. Deze context kan zowel in de rechtsdogmatiek als in de rechtsfilosofie aan de orde
zijn, waarbij de aard van de criteria veelal doorslaggevend is.
1. De rechtsdogmatiek: hier zijn meestal intern-juridische criteria of beginselen aan de orde,
zoals de toetsing van de coherentie van het recht.
2. De rechtsfilosofie hanteert meer extern-filosofische criteria en toetst onder andere de in
het privaatrecht in het geding zijnde waarden, waaronder het rechtvaardigheidsideaal.
De eerste voorzet laat zien dat contextualisering van het recht tot een interdisciplinaire benadering van
het recht leidt. Wie het privaatrecht als rechtswetenschap ruim opvat, betreedt daarmee onvermijdelijk
het domein van de rechtssociologie, de rechtspsychologie, de rechtseconomie etc. Een contextuele
benadering van het recht dwingt ons ertoe om traditioneel gegroeide grenzen tussen disciplines niet als
een vanzelfsprekendheid te aanvaarden, maar die als het ware tussen haakjes te zetten. Daarmee wordt
de verhouding van de privaatrechtswetenschap tot andere maatschappij- en geesteswetenschappen zelf
tot onderzoeksterrein.
Terug naar Srebrenica:
a) Rechtsdogmatisch gezichtspunt: het is mogelijk om aan de besproken arresten rechtsregels
te ontlenen omtrent de civielrechtelijke verantwoordelijkheid van zendstaten die deelnemen
aan vredesoperaties van de VN. Deze uitspraken hebben niet alleen civielrechtelijke, maar ook
volkenrechtelijke betekenis. In het internationale publiekrecht is er immers niet één hoogste
, rechter, en kan dus ook aan de rechtspraak van een hoogste nationale rechte rla de Hoge Raad
van betekenis zijn. Die betekenis is vooral gelegen in de verdeling van de
verantwoordelijkheid tussen de VN en de aan een vredesmissie deelnemende zendstaten. Op
grond van een tweetal regelingen oordeelt de Hoge Raad dat ‘’dual atrribution’’ - aan de Staat
en/of de VN – niet is uitgesloten.
b) Maatschappelijke context:
1. Dat is maar goed ook, omdat hij een jaar eerder had geoordeeld dat de VN immuniteit
geniet. Als een zendstaat in het kader van een vredesoperatie niet aansprakelijk zou
kunnen zijn, zou – gegeven die immuniteit – niemand aansprakelijk zijn voor
onrechtmatig handelen in het kader van een vredesoperatie. Dat zou een onwenselijke
uitkomst zijn voor zowel slachtoffers als voor de rechtsontwikkeling.
2. In zijn verweren heeft de Staat evenwel de beoordeling breder gemaakt, voorbij de
grenzen van de rechtsdogmatiek. Daarmee is de maatschappelijke context juridisch
relevant geworden. De Staat voerde twee ‘niet juridische’ verweren aan:
- Zo voerde de Staat bij de Hoge Raad aan dat het hof het optreden van Dutchbat achteraf heeft
beoordeeld. Het hof had daarom, mede gelet op de bestaande oorlogssituatie ter plaatse,
terughoudend moeten beoordelen of de Staat in redelijkheid zo had kunnen handelen.
HR: Voor een terughoudende toetsing als door de Staat bepleit biedt het recht geen
grondslag, aldus de Hoge Raad, en deze zou overigens tot gevolg hebben dat voor de
beoordeling door de rechter van de gevolgen van het optreden van een troepenmacht in het
kader van een vredesmissie nagenoeg geen ruimte zou bestaan. ‘Een zo vergaande
terughoudendheid is onaanvaardbaar, aldus de HR.
- Door het toewijzen van de vorderingen word het moeilijker om nog staten bereid te vinden om
deel te nemen aan vredesmissies van de VN. Te verregaande aansprakelijkheid kan
verlammend werken op overigens wenselijke activiteiten (‘defensive warfare’).
HR: De Hoge Raad gaat tevens in op het (emprisch) argument van de afnemende
bereidheid van staten om deel te nemen aan VN-vredesmissies. Dit behoort naar zijn
oordeel niet in de weg te staan aan de mogelijkheid van een rechterlijke beoordeling
achteraf van gedragingen van de troepenmacht. Het argument is overigens achteraf ook
onjuist gebleken. De uitspraken van de HR in Srebrenica-zaken heeft de Staat zelf niet
weerhouden van deelname aan de VN-vredesmissie in Mali, overigens rekening houdend
met de lessen die in Srebrenica zijn geleerd.
c) Historische context: De uitspraken in de Srebrenica-zaken passen in een trend waarin de
Staat aansprakelijk wordt gesteld voor historisch onrecht. In de zaak Rawagedeh deed de Staat
een beroep op verjaring. Dit wordt door de rechtbank onder de gegeven omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld. Het gaat weliswaar om
oude feiten, maar ook om feiten waarvoor de Staat ook naar toen geldende maatstaven een
zeer ernstig verwijt kan worden gemaakt. ‘Het gaat om een periode in de Nederlandse
geschiedenis die nog niet is afgewikkeld’. Dit was ook het geval in Srebrenica.
d) Retorische context: hoever kunnen we teruggaan in de geschiedenis? De aansprakelijkheid
voor historisch onrecht is nog niet uitgekristalliseerd. In hoeverre dragen zij bij aan de
collectieve verwerking in de Nederlandse samenleving van het onrecht dat zij eerder in de
geschiedenis (mede) heeft veroorzaakt? Deze vragen raken aan de impliciete retorische
dimensies van deze uitspraken: zij gaan tot op zekere hoogte over wat er niet in staat. Deze
retorische context is van belang om de strekking van deze uitspraken te kunnen begrijpen.
e) Kritische context: de beantwoording van de hiervoor opgeworpen vragen veronderstelt
maatstaven die weliswaar normatief, maar niet altijd strikt juridisch van aard zijn. Daarbij zijn
ook (rechts)politieke en morele waarden en beginselen van belang. Ook de eigen
rolopvattingen van de rechter spelen daarbij mee: in hoeverre is het zijn of haar taak om dit
type overweging expliciet te betrekken in de beoordeling? We zagen al dat de HR er niet voor
terugdeinst om – al is het maar kort – expliciet int e gaan op de niet strikt juridische verweren
