Financieel economisch strafrecht Hoorcollege 5 26 oktober 2018
Handhaving na de financiële crisis
Huidige opvatting:
§ De financiële sector heeft een gedrag- en cultuurprobleem
§ Dit gaat niet vanzelf over
§ Een hardere, doortastende, aanpak is noodzakelijk
§ Libor heeft de weg geopend voor hoge strafrechtelijke sancties
§ Strafrechtelijke handhaving is naast bestuursrechtelijke handhaving van groot belang
Handhaving in FES is bijzonder in de zin van dat het zowel strafrecht als soms bestuursrecht
behelst. Soms komt het voor de rechter, soms komt er geen rechter aan bod. Los van standaard
strafrechtelijke procedure heb je allerlei andere handhavingsmogelijkheden die je in het FES ziet.
Het is ook meer in de belangstelling komen te staan, met name na de financiële crisis. Val Lehman
Brothers 2008. Wereld kwam in financiële crisis terecht, financiële producten gebaseerd op
hypotheek die niet zo waardevast bleken te zijn zoals men dacht; sneeuwbaleffect in financiële
wereld.
Wetgevers en autoriteiten voor vraag gesteld: hoe mee omgaan? Groot financieel systeem, op
welke manier nu reguleren? Mensen die verantwoordelijk kunnen worden geacht voor
fouten/consequenties: hoe, via strafrecht of bestuursrecht? Moet dat ook altijd een onderneming
zijn? Vragen die in belangstelling kwamen na val Lehman en hele nasleep ervan.
In discussie toegespitst op NL is DNB, AFM en wetgever tot conclusie gekomen dat financiële
sector een gedrags- en cultuurprobleem heeft.
Zware vaststelling. Voorbeelden afgelopen 10 jaar wat verkeerd is gegaan in financiële sector, op
basis daarvan verantwoorde conclusie. Idee: gaat niet vanzelf over. Regulering, toezicht,
beïnvloeden cultuur binnen financiële ondernemingen noodzakelijk. Niet alleen regulering maar
ook veel praten met financiële onderneming, intern hoger management langzamerhand binnen
organisatie cultuur laten veranderen. Niet alleen maar aan winsten denken, maar bijv ook belang
van klant die je bedient. Financiële producten primair klant dienen, zijn positie, financiële situatie;
producten aanbieden die daarop van toepassing zijn en baat bij hebben. Niet alleen winst financiële
onderneming. Vergt niet alleen regulering, vergt dat men meer moet nadenken binnen organisatie:
waar sta ik voor, wie zijn mijn klanten, hoe beste bedienen, lange termijn rendement erop behalen.
Libor zaak reeds besproken. Uiteindelijk schikking met Rabobank 70mio. Buitenland ook
schikkingen met andere banken. Weg geopend om zwaarder op te treden tegen financiële
ondernemingen. Uiteindelijk mensen van Rabobank in buitenland vervolgd. Zowel schikkingen met
toezichthouders als vervolging van individuen kan samengaan.
Onderwerpen
Om handhaving binnen FES goed te begrijpen moet je het uit elkaar trekken.
§ Strafrechtelijke aansprakelijkheid
o Van onderneming / feitelijk leidinggevende
§ Buitengerechtelijke handhaving
Buitengerechtelijke handhaving is categorie zaken die worden afgedaan zonder betrokkenheid
rechter.
o Strafrechtelijke transactie
OM schikt met VNP of NP of met beide.
o Bestuursrechtelijke handhaving
DNB/AFM of andere toezichthouder boete opleggen want overtreding begaan, geen
rechter aan te pas. Bezwaar bij toezichthouder. BOB geweest, dan voorleggen aan
rechter. Boeteoplegging niet onder toezicht rechter, vandaar buitengerechtelijke
handhaving.
, Strafrechtelijke aansprakelijkheid
AANSPRAKELIJKHEID RECHTSPERSOON - 51 SR
Waarom zou je een RP aansprakelijk willen stellen? Kan een RP een strafrechtelijk feit begaan?
In welke omstandigheden zou je zeggen: hetgeen dat individu doet of meerdere mensen binnen
onderneming doen, op welk moment ga je dat toerekenen aan RP? RP heeft een zekere
verantwoordelijkheid naar buiten toe, neemt deel aan maatschappelijk/zakelijk verkeer. NP in naam
van RP of in opdracht van de RP. RP neemt deel aan verkeer en kan dus ook in vorm handelen
NP fouten maken waaraan consequenties zitten. Onder welke voorwaarden zou die RP
strafrechtelijk aansprakelijk kunnen zijn?
Drijfmest
HR: rechtspersoon als dader aan te merken als de gedraging van de natuurlijke persoon
redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend (“in de sfeer van de rechtspersoon”)
1. Handelen of nalaten van iemand die werkzaam is voor de rechtspersoon
2. De gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon
3. De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf
4. Het lag in de beschikkingsmacht van de rechtspersoon of de gedraging al dan niet zou
plaatsvinden (aanvaard of bedoeld te worden aanvaard)
In algemene zin moet het gebeuren in de sfeer van de RP, maar het handelen of nalaten gebeurt
door iemand die werkzaam is voor de RP. Het moet passen in de normale bedrijfsvoering van de
RP. Dus niet iets wat tegen alle reglementen van RP ingaat, totaal iets anders doen waar RP bij
betrokken is/op gericht is. Dienstig zijn geweest aan het door hem uitgeoefende bedrijf, dus 2 en 3
hangen min of meer met elkaar samen. 4 is het belangrijkst: er moet beschikkingsmacht zijn
geweest van de RP. In zoverre: had de RP ook kunnen zeggen: dat doen we niet. Er moet een
vorm zijn van aanvaarding of bedoeling tot aanvaarding van de RP.
Het zijn vrij ruime criteria, dus als er iets door medewerkers binnen RP verkeerd wordt gedaan,
dan argumentatie opbouwen dat het aan RP kan worden toegerekend.
Het OM bij de ING schikking (aansprakelijkheid RP):
“[…] De verantwoordelijkheid voor naleving van de Wwft was belegd bij drie verschillende
onderdelen van de bank. Geen van deze onderdelen overzag het geheel. Het hogere management
heeft mede daardoor onvoldoende de ernst van de tekortkomingen en het voortduren ervan
onderkend. Het OM rekent de strafbare feiten dan ook toe aan de organisatie als geheel.”
Hier zie je dus het nalaten van verschillende afdelingen waar verschillende mensen werken. In
context als geheel voldoende om RP strafrechtelijk aansprakelijk te houden. Medewerkers die
rechtstreeks een strafbaar feit plegen dat aan RP kan worden toegerekend. Hier zit ook nog een
laag tussen: feitelijk leidinggevers
FUNCTIONEEL DADERSCHAP LEIDINGGEVER
IJzerdraad
1. Functioneel daderschap leidinggever: beschikking en aanvaarding
o Dit zijn de mensen die overzicht/toezicht moeten houden op medewerkers op bepaalde
afdeling. In hoeverre kun je nu mensen die op lager niveau werken, hun gedrag
toerekenen aan managers of hoger geplaatsen?
o Er moet een zeker bewustzijn zijn van dat er ontoelaatbaar plaatsvindt door
medewerkers en had kunnen ingrijpen en niet gedaan; dan kan er strafrechtelijke
aansprakelijkheid van feitelijke leidinggever ontstaan.
2. Op de hoogte van de strafbare gedraging, en hoewel hij kon ingrijpen, heeft nagelaten
het plegen te voorkomen
Dan komt de vraag: kon persoon ingrijpen en heeft hij nagelaten om het plegen te voorkomen?
In wezen weggekeken terwijl hij ervan wist en had kunnen ingrijpen.
